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陈楚风:中国宪法上基本权利限制的形式要件

更新时间:2021-10-30 07:23:59
作者: 陈楚风  
立法者的裁量空间较大;对于实行特别法律保留的基本权利,则仅在符合宪法上限定的条件、目的或方式时,法律才可以对其进行限制,立法者的裁量空间有所限缩。另有一类基本权利,在宪法条文中不附带法律保留的规定。[l]有论者认为,此种无法律保留的基本权利即属于一种宪法保留。[li]

  

   德国联邦宪法法院指出,无法律保留的权利并非无限制的权利。[lii]基本法不在某些基本权利条款中规定法律保留,目的并非完全排除对这些权利的限制,而在于强调这些权利在基本法的基本权利部分中处于特别突出的地位,以使这些基本权利受到限制的可能性降到最低。[liii]德国联邦宪法法院的通行立场是从“宪法整体性”的观念出发,认为无法律保留的基本权利仍应当受到“宪法内在限制”的制约。[liv]根据该说,此类权利仅在与第三人的基本权利或者具有宪法位阶的法益发生冲突时,方可例外地受限制;[lv]此种冲突应依照实践调和原则来解决,即在个案中对相冲突的法益进行衡量,力图令所有法益都得到最妥帖的平衡。[lvi]

  

   对于无法律保留基本权利,立法机关仍然负有解决其与其他宪法法益冲突的首要责任。[lvii]德国联邦宪法法院指出,基于法治和民主原则的要求,无法律保留基本权利的限制仍必须有立法机关的法律依据,不能由行政机关径行实施。[lviii]质言之,在德国法中,附带简单法律保留的基本权利、附带特别法律保留的基本权利、无法律保留基本权利三者的区别在于:对于附带简单法律保留的基本权利,立法者可自行决定基于何种公共利益目的而限制;对于附带特别法律保留的基本权利,立法者在限制条件、目的、方式的选择上受到明示的限制,即必须符合该基本权利条文本身提出的要求;对于无法律保留的基本权利,立法者在限制目的的选择上受到默示的限制,即只能基于与该基本权利发生冲突的“第三人基本权利或其他具有宪法位阶的法益”而限制。可见,德国法上对无法律保留的基本权利,同样是在限制的实质性理由上予以高度限缩,类似于将其作为一种限制条件未被宪法明示的特别法律保留,在此基础上再附加实践调和的要求,因而并未彻底排除以法律的形式对其加以限制的可能性。

  

   (三)内涵蜕变后的宪法保留不具有权利限制形式要件的意义

  

   基于上述考察不难发现,学理上的基本权利宪法保留,在宪制实践中几乎都没有被完全、彻底地实现。无论美国、日本式的立法限制之禁止规定,抑或德国式的无法律保留基本权利规定,在实际运作中均没有绝对地排除立法限制基本权利的可能性,没有绝对地将基本权利的保障与限制保留于宪法自身。所谓实行宪法保留的基本权利,在限制的形式上已经退回到了以法律限制,表现为美国联邦最高法院允许国会立法在符合审查基准要求的情况下限制权利,日本最高裁判所允许国会立法在遵循内在限制的条件下限制权利,德国联邦宪法法院要求无法律保留基本权利的限制具备立法机关的法律依据。宪法保留的核心内涵,则已通过理论构造或宪法解释,变为了基本权利限制的实质要件,即要求立法机关仅可在满足某些特定条件(如限制的目的、手段、目的与手段间的恰当关联等)时合宪地限制这些权利。

  

   此种现象难谓个别的、偶然的。大多数基本权利均有可能与他人权利或公共利益发生冲突,具有可限制性。然而,宪法往往只提供权利清单,不可能事无巨细地列举各项权利的内容和界限,导致客观上存在通过下位法具体形成基本权利保障范围及限制基本权利的必要。绝对排除立法涉足的基本权利宪法保留,恐怕只能在两种特定情形下实现:一是对于某些被认为绝对不应受限制的“绝对权利”,[lix]由于限制的可能性和必要性被彻底否定,受法律限制的可能性自然也被排除;二是对于某些程序性基本权利,若宪法对其实现的方式已作出高度明确具体的规定,以至于法律没有必要对该项权利作出宪法文本以外的规定,立法者就没有可能合宪地以法律形式限制该项权利。[lx]对于宪法中大量存在的较为抽象且具有限制必要性的基本权利而言,实行绝对的宪法保留恐怕不可行。即便宪法条文上有明确的宪法保留附款,这些规定大约亦仅具有注意规定的性质。防止宪法上的基本权利被法律限制虚化的关键,或许不在于针对基本权利规定宪法保留,而在于确保法律限制本身是有限度、受审查、可救济的。

  

   宪法保留核心内涵在实践中的蜕变表明,将宪法保留作为基本权利限制的形式要件,一般而言并不可行。核心内涵蜕变后的宪法保留,已经不与传统的法律保留处在同一层次。后者属于基本权利限制的形式要件,前者则已转化为基本权利限制的实质要件。这种意义上的宪法保留,无法指明基本权利的限制应遵循何种形式、何种层级的法规范依据,未能完成“制(修)宪权—立法权—行政权”之间的权限分配,甚至其本身能否被称为宪法保留,都是颇值深思的。[lxi]当然,前述宪法保留实践中对权利限制理由的限缩和对立法机关形成自由的限制是有意义的。基本权利内在限制理论、实践调和理论等,在讨论基本权利限制的实质要件时,均颇有参考价值。但是,这些问题不宜放在权利限制形式要件的层次上加以讨论。

  

   (四)德国式“无法律保留基本权利”理论难以直接适用于中国

  

   有学者认为,中国宪法与德国基本法在基本权利规范结构上具有相似性,都存在一套由“简单法律保留—特别法律保留—无法律保留”三级构成的分层法律保留体系。中国宪法上的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由,宗教信仰自由,人格尊严不受侵犯,以及文化活动自由等无保留的基本权利,相当于德国法上无法律保留的基本权利,应实行宪法保留,接受宪法自身的限制。[lxii]尽管本文认为,德国法对无法律保留基本权利的处理,并非严格意义上的宪法保留,不属于基本权利限制形式要件的范畴,此处仍有必要对该观点作适当回应。

  

   上述类比有一定合理性,但德国对无法律保留基本权利的处理有其规范背景。从数量上看,无法律保留的基本权利在德国基本法上占少数,仅包括人的尊严,信仰与良心自由,艺术、学术与教学自由。这些基本权利往往以保护少数人的自由为目的,[lxiii]对于它们的限制,并不适宜由立法所代表的多数民主来决定。[lxiv]并且,传统理论一般认为这些基本权利具有较低的社会相关性,[lxv]主要涉及内在自由,不需要或较少需要通过行为表现于外部,因而不易威胁到公共利益和他人的权利,较适合于实行宪法保留。反观中国宪法,无保留的基本权利大多属于表达自由。表达自由之行使,必然要求通过一定的表达行为将内心的精神作用公诸外部,[lxvi]在此过程中较易与公共利益及他人权利发生碰撞,其性质并不同于德国基本法上三类无法律保留的基本权利。

  

   此外,由于公共利益在中国宪法与德国基本法中的规定方式不同,在中国现行宪法下对基本权利采取德国无法律保留基本权利的保障方式,未必能起相同的作用。德国基本法中规定的价值条款、目标条款相对有限,其亦未承认可以普遍地用于限制所有基本权利的具有一般性、概括性、抽象性的“公共利益”概念。[lxvii]在特定的基本权利限制中,公共利益要么以抽象形式规定于特定的基本权利限制中,[lxviii]要么以特定形式规定于特定的基本权利限制中。[lxix]具有一般性的“不抵触宪法秩序或道德规范”条款,在德国联邦宪法法院看来,也仅适用于对一般行为自由的限制,不适用于对无法律保留基本权利的限制。[lxx]可限制无法律保留基本权利的“具有宪法位阶的法益”,是指宪法上明确的法益而非宽泛的公共利益理由。[lxxi]它们是较有限且可预测的,仅包括:民主国、法治国、共和国、联邦国等宪法结构原则;环境保护等国家目标;择业自由限制等权限规定。相反,我国现行宪法是“价值充盈”的,规定有大量国家价值、国家目标、国家任务条款。若简单地采取宪法内在限制理论,这些条款均可能构成对基本权利的内在限制。此外,我国现行宪法第51条规定了自由与权利之行使不得损害“国家的、社会的、集体的利益”。从表述方式看,将“国家的、社会的、集体的利益”直接作为一种可普遍地限制基本权利的抽象的宪法位阶法益,或者通过将宪法上没有明确列举的具体法益涵摄于“国家的、社会的、集体的利益”中,从而使其上升为具有宪法位阶的法益,并以此为由限制法律保留规范处于空缺中的基本权利,至少在解释学上具备可能性。[lxxii]

  

   三、基本权利法律保留之证成

  

   保留否弃的观点背离了基本权利保障程度最大化的规范目的,宪法保留虽在理念上契合这一规范目的,但其一旦进入实践就容易发生内涵蜕变,以致失去权利限制形式要件的意义。既然不得不以宪法以下的法规范规定基本权利的限制,则由宪法之下位阶最高的法律作出相应规定,应能为基本权利提供最为充分的保障。中国宪法上基本权利限制的形式要件,最终仍需选择传统的法律保留。

  

   有学者主张,中国宪法上的基本权利,即便无概括性的或具体的法律保留明文规定,对其限制亦须遵循法律保留原则,国家权力不能以任意方式对其加以限制。这是因为,“从‘体系解释’的角度来看,基本权利是一个整体,各基本权利在价值上是等位的”,“不能认为对某些权利必须由法律才能进行限制,而其他的权利就可以任由其他低层级的规范性文件限制”。[lxxiii]笔者赞同这一立场,但对其理由存有疑虑。“各基本权利在价值上等位”本身就是一个有争议的观点,[lxxiv]以此为由主张对基本权利实行法律保留,理据并不充分。另一种常见思路是,参考德国学界证成法律保留的两项传统理论依据——“法治国原则”与“民主国原则”,同时发掘中国宪法上的民主主义要素(“人民民主专政”)与法治主义要素(“实行依法治国”“建设社会主义法治国家”),以证明在中国法上适用法律保留原则亦具备理论基础。[lxxv]但是,此“理论基础”仅为实行法律保留的必要不充分条件,[lxxvi]且此种论证进路更侧重于论证行政法意义上的法律保留,而非基本权利的法律保留。因此,要证立应对中国宪法上无保留附款的基本权利实行法律保留,还需在上述思路的基础上再作两点补充论证。

  

   其一,我国现行宪法第33条第4款规定,“任何公民享有宪法和法律规定的权利,同时必须履行宪法和法律规定的义务”。该款所在条文位于“公民的基本权利和义务”一章之首,具有统领后文一切基本权利义务规范的作用。传统上对该款的解释是,其表达了马克思主义法学中的“权利与义务相一致”原则,目的在于防止出现无义务之权利与无权利之义务;或是其反映了平等的思想,属于平等权规范的一部分。[lxxvii]不过,该款在“权利”“义务”的表述前附加了定语,强调是“宪法和法律规定”的权利义务,且其直接位于“国家尊重和保障人权”条款之后,不妨视其为人权保障原则的延伸或人权限制与保障的具体方式。由此,对该款可作如下解释:公民享有宪法上规定的基本权利以及法律规定的其他权利。相应地,公民要承担的义务,以宪法与法律上规定的义务为限,权利所要受到的限制,以宪法与法律上的限制为限。至于法规、规章等下位法规范以及具体行政行为所设定的义务、限制,并非当然有效,须视其是否有宪法与法律上的依据而定。[lxxviii]

  

其二,功能主义学说认为,不同国家机关在组成结构与决定程序上有所差异,从而要求国家决定应由在内部结构、组成方式、功能与决定程序等各方面均最具备功能优势的机关来担当作成。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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