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陈楚风:中国宪法上基本权利限制的形式要件

更新时间:2021-10-30 07:23:59
作者: 陈楚风  
为此排斥了资产阶级宪法中常见的法律保留条款。然而,对于基本权利的限制须遵循何种形式才能达成该目的,制宪者并没有作出明确的决断。1982年宪法的制定过程中,以概括限制条款替代法律保留条款的构想也不甚清晰,未能解答基本权利限制是否必须依照法律的问题。

  

   (三)对“保留否弃”之否弃

  

   在基本权利限制的形式要件问题上,基本权利条款无保留附款有可能被理解为保留否弃,即不需要法律上的依据,行政机关可合宪地对这些基本权利予以限制甚至剥夺。从表面上看,此种观点似乎能得到现行立法法的支持。立法法第8条、第9条中,基本权利的绝对保留事项仅包括政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,相对保留事项仅包括对非国有财产的征收。这似乎意味着,公民的政治权利(适用“剥夺”以外的限制措施时)、宗教信仰自由、平等权、社会经济权、文化教育权等基本权利,都“被排除在法律保留事项之外”,“无法得到法律保留原则的保障”。[xxv]

  

   然而,此种解读属于“以下位法为基础解释上位法”,即“对宪法的合法律性解释”。其背后的逻辑是,先将立法法上对法律保留事项的列举视为“明示其一则排除其余”的完全列举,然后借助立法法上对法律保留范围的界定,解释宪法上基本权利法律保留的范围,最后得出结论认为,立法法已经穷尽了我国宪法秩序下所有基本权利事项的法律保留规定。此种解释方法的问题在于,若毫不怀疑地肯认立法者的法规范形成优先权及其形成结果的正确性,其实是以下位法为据逆推作为上位法的宪法规范的含义,既有损宪法的至上权威,又违背了法律位阶制度,甚至会导致合宪性审查失去意义。[xxvi]从我国现行法律体系的整体来看,立法法实际上也并未穷尽法律保留事项。立法法第8条对相对保留事项的规定设有兜底条款,并非完全列举;第9条对绝对保留事项的规定在文义上是完全列举,但也有其他法律就第9条所列事项之外的事项规定了法律保留。[xxvii]此种现象,要么可以解释为,立法法所列举的绝对保留事项本身就是不完全的;要么可以解释为,即便立法法所列举的绝对保留事项是完全的,立法法作为一部法律,其效力也不高于立法机关制定的其他法律,不能禁止其他法律——更不用说宪法——设定其他法律保留事项。两种解释都否定了立法法已穷尽所有基本权利事项的法律保留。

  

   保留否弃的理解使基本权利无法得到立法机关充分的保护,明显背离了“基本权利保障程度最大化”的规范目的,因而不可取。除保留否弃外,无保留的基本权利尚有可能被理解为实行宪法保留或实行法律保留,下文将对这两种理论观点进行辨析。

  

   二、基本权利宪法保留之辨析

  

   宪法保留是指对于某些具有高度重要性的基本权利和国家制度事项,仅允许宪法自身调整,而禁止法律及其他下位法加以调整。具体到基本权利领域,宪法保留主要是禁止法律及其他下位法剥夺或限制基本权利。[xxviii]有学者主张,中国宪法上的基本权利存在一种“级差”结构,即无保留附款的基本权利由宪法自身宣示,相较于可受法律限制的基本权利而言级别更高,法律对这些基本权利只能作保护性规定,不能作限制性规定。[xxix]为辨明此种主张的合理性,有必要对宪法保留的理念及其在实践中的运作有充分的认识。

  

   (一)权利保障直接化、宪法化的理念

  

   宪法上基本权利的法律保留具有两面性。它既授权立法者限制基本权利,具有基本权利限制的意义;又规定基本权利的限制只能依据法律,具有基本权利保障或基本权利“限制之限制”的意义。[xxx]正是针对法律保留限制基本权利的一面,“二战”后有学者对法律保留进行了反思与批判。

  

   早在魏玛宪法时代,德国就有学者指出,法律保留规定使基本权利仅具有“法律上的效力”,而未得到具备“宪法上的效力”的保护。[xxxi]“二战”之后,法律保留规定又受到德国学者的进一步批判。[xxxii]但是,德国并未因此抛弃基本权利的法律保留,而是试图改进这一原理。瓦尔特·耶利内克在1946年给出了一种方案,即首先要求基本权利的法律限制必须属于例外情形,其次对可以限制基本权利的法律提出品格上的要求,具体包括:(1)限制基本权利的法律必须由人民制定,且必须具有一般性,不能针对个案,也不包括紧急状态法令;(2)对基本权利的限制必须在法律中明文规定,不能从一般性的授权条款中解释出来;(3)法律必须明确基本权利干预的条件和限度,不能将其交由行政法令决定。[xxxiii]1949年通过的德国基本法及其后的德国宪法实践,在基本权利法律保留的问题上大体遵循了上述方案。

  

   日本宪法学者对待基本权利法律保留的态度与德国学者有所不同。明治宪法明确规定了基本权利的法律保留,法律保留原理在当时也受到学界的普遍接纳。[xxxiv]“二战”后,日本公法学界对法律保留概念的评价呈现两极化:行政法学界对法律保留仍持正面态度,并将其视为行政法的基本原则之一;宪法学界则有颇多学者对法律保留持批判态度,认为法律保留将人权保障限缩在法律层面,虽对行政权有所防范,但不能禁止立法权对人权的侵害。[xxxv]进一步地,宫泽俊义提出了基本权利保障方式之区分的学说,从比较法的角度将基本权利保障方式二分为“绝对保障型(宪法保障型)”与“相对保障型(法律保障型)”。[xxxvi]芦部信喜在其基础上补充了“折中型”。所谓绝对保障型,是指人权受宪法本身保障,不得单纯地通过法律施加限制或规定例外,若要对其施加内在于该人权的限制之外的限制,则必须修改宪法。美国宪法为采取此种保障方式之典例。相对保障型是指人权虽受宪法保护,但允许法律对其进行限制,基本权利实行法律保留。魏玛宪法为采取此种保障方式之典例。折中型介于前二者之间,即原则上采取绝对保障型规定但兼含相对保障型规定,以德国基本法为典例。[xxxvii]1946年日本宪法第11条、第97条规定,基本人权“不能受到妨碍”且“不可侵犯”,该宪法具体的基本权利条款中,亦不附带法律保留的规定。日本学者据此认为,“二战”前该国宪法中基本权利的法律保留已遭到否定,[xxxviii]1946年日本宪法对基本人权采取的是近似于美国式的绝对保障主义,基本人权具有拘束立法权的效力,是根据法律甚至根据宪法修改都不能侵犯的权利。[xxxix]

  

   中国宪法学者如林来梵等,对日本的法律保留批判学说以及权利保障模式区分学说有所继受。[xl]林来梵进一步地将权利保障模式的区分与合宪性审查的有无相结合,认为绝对保障型与折中型的另一特征,是在实践中存在具备实效性的合宪性审查制度,相对保障型则相反。他认为,从各国宪法的发展历程看,基本权利的保障经历了“单纯依赖法律保护,但未得到全面保护”(未得到充分实施的相对保障型)、“得到法律全面保护,即实行全面的法律保留”(相对保障型)、“由宪法自身保护”(绝对保障型)三个阶段。[xli]该学说强调法律保留制度允许立法权限制基本权利的一面,对基本权利的法律保留总体上持负面态度,认为法律保留导致了基本权利保障的相对性,无益于基本权利保障,或仅对基本权利保障有阶段性意义。若按照这种观点,宪法保留是优越于法律保留的权利保障原理,在解释论上应尽可能将我国现行宪法中的基本权利解释为实行宪法保留而非法律保留,在立法论上应以将基本权利的宪法保留明确载入宪法,对基本权利实行“绝对保障模式”为最终目标。然而,对宪法保留的理解与认识不能仅停留在理念层面,还须结合宪法实践考察其运作机理。

  

   (二)宪法保留内涵在实际运作中的蜕变

  

   从比较法的角度观察,基本权利的宪法保留主要有两种实践模式。第一种模式具体体现为美国宪法中的“立法限制禁止”规定。美国宪法第一修正案规定:“国会不准制定有关下列事项的法律:确立国教或禁止信仰自由;限制言论自由或出版自由;或限制人民和平集会及向政府请愿的权利。”从文义上看,该条款绝对地禁止了美国国会立法对若干种权利的限制。然而,从美国法院对该条款的理解与运用看,并不能轻易认为第一修正案对这些权利实行了彻底的宪法保留,以及国会的立法限制被绝对地禁止。

  

   以言论自由为例,美国联邦最高法院发展出了双阶理论,将言论区分为高价值言论与低价值言论,并根据此种区分对限制言论的行为进行不同严格程度的审查。[xlii]双阶理论的提出和运用,无异于通过司法的形式形成了言论自由权的保障范围,[xliii]将部分言论排除出了言论自由权的保障范围,或对其实行较低程度的保护,允许立法机关对其进行不同程度的限制。美国联邦最高法院亦针对言论自由发展出若干种合宪性审查基准,如禁止事前限制基准、明确性原则、针对言论内容的“明显而立即危险”基准、针对商业性言论的“四步分析”基准、针对象征性言论的奥布莱恩基准等。[xliv]这些审查基准,大体上均指向对言论自由的限制目的、限制手段,或目的与手段间关联性的审查。例如,“明显而立即危险”基准,审查的是限制言论的目的是否为阻止具备盖然性、迫切性、重大性之危害,以及限制言论的手段是否具有必要性。[xlv]上述基准大致相当于大陆法系基本权利限制的目的正当性审查与比例原则审查在不同言论种类中的细化,[xlvi]属于对基本权利限制的实质性审查。无论哪一基准,都并未绝对地禁止国会立法对言论自由的限制,而是对国会合宪地立法限制言论自由设定了若干实质要件。

  

   1946年日本宪法虽未如美国宪法一般直接规定立法限制之禁止,但据日本学者的解释,其采取的也是美国式的绝对保障主义,要求法律不得侵犯基本人权。[xlvii]然而,该宪法亦不认为基本人权是全然不受限制的,其第12条、第13条即规定了“公共福利”对基本人权的制约。至于公共福利在何种意义上构成对基本人权的制约,日本宪法学上存在不同的学说。外在制约说将公共福利理解为外在于基本人权的、可以对人权加以一般性限制的原理。1946年日本宪法施行初期,日本最高裁判所判例多运用此学说,以“某法律虽限制人权,但其目的系为实现公共福祉”为由判定案涉立法合宪。[xlviii]这一现象引起了学者的警惕,因为该说轻易认可通过法律限制人权,可能导致明治宪法中的基本权利法律保留的复活。进而,宫泽俊义等学者提出内在制约说,认为公共福利对人权的限制并非适用于一切基本人权,而仅适用于日本宪法在个别具体人权条款中规定的受公共福利限制的情形,其他基本人权则不受外在的、抽象的、政策性的公共福利的限制,仅受逻辑上内在于该权利自身的“内在制约”。[xlix]然而,即便是内在制约说亦是通过对限制基本权利的实质性事由加以限缩,来防范立法机关侵害基本权利的危险,并未彻底排除通过法律这一形式限制基本权利的可能。若将法律保留准确地理解为“只有通过法律才能限制”,则无论外在制约说还是内在制约说,均未彻底否定法律保留。

  

基本权利宪法保留的另一种模式,是德国基本法中的“无法律保留基本权利”。不同于魏玛宪法对基本权利普遍地采取简单法律保留,德国基本法采取了“区分式保留”,对各项基本权利的法律保留作了差异化处理。对于实行简单法律保留的基本权利,宪法上仅规定该项权利“可通过或根据法律限制之”,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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