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俞祺:论与上位法相抵触

更新时间:2021-10-09 09:36:32
作者: 俞祺  
两个概念之间的关系可以被唯一确定地判断。

  

   1.相异关系

  

   所谓相异关系即两个概念之间在逻辑上或者在目前的社会条件下完全不存在交集,如机动车与非机动车、汽车与飞机。一个规则中,主体、行为、对象、条件等任何一个部分出现概念相异,实际上都意味着出现了一个新的规则。就比如将“机动车驶入公园”这一要件改为“非机动车驶入公园”“机动车停入公园”或“机动车驶入小区”后,规范的调整内容即已发生变化,成了另一个规范。时任全国人大法律委员会主任委员的乔晓阳,在第二十三次全国地方立法工作座谈会上曾举一例:“上位的文物保护法规定在文物保护单位的保护范围内不得进行爆破、钻探、挖掘等作业,而十多个地方性法规增加了不得进行采石、建窑、烧砖、葬坟、捞沙、挖塘、开矿、毁林开荒、射击、设置户外广告、栽植移植大型乔木、修建人造景点等十多种违法行为。”[16]这里各个地方性法规所增加的某些应被禁止的行为种类与《文物保护法》中规定的行为不存在交集,实质上即创设了若干个与上位法在构成要件上相异的规则。

  

   2.扩张关系

  

   扩张关系是指下位法所规定的概念外延范围包含上位法概念,如交通工具与汽车、公务员与警察。从本质上说,扩张关系与相异关系非常类似,因为在扩张关系中,相比原概念扩大的那一部分就构成了与原概念的相异。而相同的部分与原概念构成全同关系,是对原规则的重复,无讨论必要。因此,可将扩张关系与相异关系作等同理解。上文乔晓阳所举事例若从规范整体上理解亦是一种扩张关系。

  

   3.收缩关系

  

   与扩张关系相反,收缩关系是指下位法规定的概念外延范围被上位法概念所包含,如出租汽车与机动车、公园与公共场所。通过概念收缩,下位法减小了上位法适用的范围。

  

   4.交叉关系

  

   交叉关系是指上下位法概念间存在部分交集,如学生与运动员、党员与领导干部。交叉关系实质上是收缩关系和相异关系的组合。其中,与上位法重叠部分的范围小于上位法概念,构成收缩关系,而与上位法概念不重叠的部分则构成相异关系。所以,若下位法规则与上位法相异,则既缩小了原规则的调整范围,又增加了原规则的调整范围。

  

   三、构成逻辑抵触的规则成分不一致

   在分别说明了规则的组成成分和不一致的各种情形后,本文接下来将这两个方面结合起来,研究当不同规则成分分别出现各种类型的不一致时,是否构成抵触。此部分将讨论范围限定于逻辑抵触,因为非逻辑抵触的判断不依靠对规范不一致的识别。

  

   曾有学者就规范冲突问题进行过归纳,将冲突分为三类。第一类为逻辑冲突,即道义助动词(即本文所称“规范词”)之间的冲突。如“皮特应该在今天下午3点做A事情”和“皮特今天下午3点禁止做A事情”中,“应该”和“禁止”构成逻辑冲突。第二类为实践冲突,此时虽然道义助动词一致,但在实践上被调整对象无法同时遵从两个规范。如“A应当向左走”和“A应当向右走”即构成实践冲突。第三类为评价冲突,即规则违背某项价值。比如允许X连续工作16个小时虽然在实践上是可能的,但却不符合保护劳动者的价值。[17]

  

   以上分类中的“评价冲突”根据本文的界定框架属于非逻辑抵触,而“逻辑冲突”与“实践冲突”应归属于逻辑抵触范畴,因为在这两种情形下,冲突规则均无法并立。不过逻辑冲突和实践冲突在本质上具有相似性,后者产生的根源仍然是规范词之间的差异。如上例中,“A应当向左走”和“A应当向右走”之间的矛盾并非在于“向左”和“向右”,而在于“应当”。前一个规则要求A应向左走时,实际上同步排除了向右的选择,也即意味着“禁止A向右走”。该潜藏的规范词“禁止”与后一个规则“A应当向右走”中的“应当”构成了规范词冲突。所以,上述理论主要指出了逻辑抵触的一种原因——规范词不一致。我们仍然需要追问两个问题:第一,规范词不一致是否一定构成逻辑抵触?第二,逻辑抵触除了规范词有冲突外,是否也会因为其他成分的区别而引起?

  

   (一)规范词的不一致

   规范词是“新三要素说”中行为模式部分的核心,因此,可以根据传统行为模式的类别分为应为、可为、勿为三种。当其他成分一致的情况下,若一个规则的规范词属应为模式,而另一个属于勿为模式,则两规范构成抵触。但应为模式和勿为模式是否会和可为模式之间发生冲突?从被调整对象的角度说,若上位法规定的是可为模式,而下位法规定的是应为模式,他可以通过实施这个行为从而同时符合两个规则的要求。但被调整对象能够同时遵守两个规范并不意味着此二规范之间就不存在抵触。在可为模式中,被调整对象可以选择不实施该行为,而应为模式则排除了此种可能性,这构成了两规则之间的无法并立。可为模式和勿为模式之间的关系也是如此。所以,应为、勿为和可为三种模式之间均相互冲突,在其他部分相同的情况下,只要规范词不一致,两规范之间就构成抵触。

  

   规范词不一致是实践中较为常见的一种抵触现象,在全国人大常委会法工委于2019年12月公布的14起备案审查典型案例中(以下简称“典型案例”),[18]大约三分之一可归入这一类型。例如“典型案例一”中,天津市某区人大通过《决议》,同意由实体化公司作为融资主体申请银团贷款,并批准县政府将还款资金列入年度财政预算。但《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)要求明确划清政府与企业界限,政府债务只能通过政府及其部门举借,不得通过企事业单位等举借。地方人大允许的行为恰为国发文件禁止的行为,构成了典型的规范词不一致。[19]

  

   不过,并非所有的规范词不一致都可一望而知。有时可能表现为规则中其他概念的不一致,需要通过对规则进行一定的变形,使之显现出来。如在“典型案例十一”中,上位法《社会救助暂行办法》第45规定:“最低生活保障家庭中有劳动能力但未就业的成员,应当接受人力资源社会保障等有关部门介绍的工作;无正当理由,连续3次拒绝接受介绍的与其健康状况、劳动能力等相适应的工作的,县级人民政府民政部门应当决定减发或者停发其本人的最低生活保障金。”而下位的《山西省城市居民最低生活保障实施办法》第25条却将减发或者停发的条件变为“两次不接受工作安排或者两次无故不参加社区居民委员会组织的公益性社区服务劳动”。本例中,从表面上看,抵触发生的原因是上位法规定次数为三次,而下位法规定次数为两次。但实际上,三次与两次本身并没有天然的冲突,此处抵触的真正原因在于,根据上位法,当事人可以两次拒绝介绍给其的工作,而根据下位法,当事人不得两次拒绝介绍给其的工作,否则会产生不利后果。所以,本案中构成要件的不一致实际上潜藏着规范词的不一致。

  

   (二)构成要件不一致

   “典型案例十一”表明,有时规则抵触的原因从表面上看是构成要件的不一致,但实际上真正的原因仍然是规范词的不一致。那么,如果不牵扯规范词,构成要件本身是否会引发规则抵触?回答是否定的。因为构成要件只是对主体、行为、对象、条件等的描述,在没有规范词的情况下,不会产生规范性要求。而法律规则毕竟是一种规范命题,不像经验命题那样会因对事实的判断不同而产生冲突。法律规则唯有具备规范性,才有相互无法并立的可能。所以,构成要件间的不一致只有转化为规范词的不一致后,才会发生抵触。

  

   接下来的问题是,哪种类型的构成要件不一致可以转化为规范词的不一致?哪种类型又不会?从原理上说,构成要件是规范词所指向的具体内容,其与规范词结合形成了对调整对象的规范要求。而这些规范要求在某些情况下会对另一些规范要求产生必然排斥。比如任何一个规则都天然地禁止对自己调整范围的缩减,因为上位法制定机关之所以如此设定调整范围,其中自然蕴含了该范围不应被下位法减损的意思,除非另有专门授权。因此,在构成要件的收缩、扩张、相异、交叉四种情形中,收缩或者交叉这两种不一致情形可必然转化为规范词差异。例如,我国《自然保护区条例》规定,禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙等10类活动,而《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》将其缩减为狩猎、垦荒、烧荒等3类活动。[20]这里缩减的对象不是单一概念,而是10类活动所组成的一个整体。下位法将其缩减为3类后,就意味着对于其他7类行为,规范词由禁止变为了允许,构成抵触。

  

   另一方面,构成要件的相异和扩张则不必然会带来规范词的差异。原因在于,相异和扩张的部分并不在原规则的调整范围之内,不应认为其被上位法规则所当然约束。还是以乔晓阳所举的事例为例,下位法在上位法所规定的爆破、钻探、挖掘等三种被禁止的行为基础之上,增加烧砖、葬坟、捞沙等十余种违法行为。虽然下位法与上位法不一致,但若仅从上位《文物保护法》出发,不能认为其已必然排除了增加其他违法行为类型的可能性。故而此例不构成逻辑抵触(但可能构成法的违反或非逻辑抵触)。不过,如果上位法规则对构成要件的规定在实践上有且仅能有一种可能性,则另当别论。如《社会救助暂行办法》所规定的“3次拒绝介绍的工作”这一条件在实践中不存在其他的可能性。仅从逻辑层面说,下位法可以增加其他的新条件,但对次数的任何变化都构成与该规则的抵触。另比如“典型案例九”中,上位法《工伤保险条例》第17条第3款规定:“应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项,根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。”按照该条,办理机关只能是“市级社会保险行政部门”,亦不存在其他可能。故下位法《甘肃省工伤保险实施办法》将办理机构改为“省社会保险经办机构”构成逻辑抵触。[21]

  

   需要补充说明的是,实践中因构成要件规定不同而被认定为抵触的许多例子事实上属于法的违反。若是法的违反,则下位规则与上位规则并无规范词上的冲突,只是下位法未满足上位法次级规则的规范要求而已。在14个关于抵触的典型案例中,有5个实际属于法的违反。例如“典型案例十”中,浙江省《××市国有土地上房屋登记办法》第14条规定,在赠与、分家析产、受遗赠、继承等四种情况下,申请人在办理房产过户时,需要先办理公证,缴纳每平方30元标准的公证费用。而上位的国务院《不动产登记暂行条例》第16条对办理不动产登记时应当提交的材料,没有要求提交公证文书的规定。审查机关认为,根据《物权法》第10条,不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法,由法律、行政法规规定。因此,该登记办法增加了房产登记条件,增加了公民的义务和经济支出,应当依法予以纠正。本案中,下位规则所增加的办理公证的要求在上位法中没有提及,且上位法关于办理条件的列举在逻辑上并不排除可以有新的条件,故无法认定存在逻辑抵触。此案真正的问题在于《××市国有土地上房屋登记办法》的制定机关超越了《物权法》第10条所规定的立法权限,规定了只能由法律或行政法规才能规定的内容,应属于对次级规则的违反。[22]

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本文责编:陈冬冬
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