返回上一页 文章阅读 登录

沈岿:软硬法混合治理的规范化进路

更新时间:2021-09-25 15:06:19
作者: 沈岿 (进入专栏)  

   内容提要:公共领域的软硬法混合治理既是一个普遍存在的事实,也被认为是应当采取的立场和方法。然而,以新冠疫情防控过程中的软硬法规则的运用为例,可以发现实际运行的混合治理模式存在法治紧张问题:“名义软法”混合“实质硬法”现象大量存在,且制定主体泛滥,制定程序非公开,规范效力不明确。解决问题的可行路径是对行政法规、规章以外的行政规则进行统一规范。对软法性质和硬法性质的行政规则,在文件名称、发布主体、基本程序、规范效力等方面应提出不同要求,并使其接受相同的行政法基本原则的约束。

   关 键 词:软法  硬法  混合治理  法治  行政规则  新型冠状病毒

  

   公共领域的软硬法混合治理,不仅仅是一个普遍存在的事实,更被认为是应当采取且推广的规范模式。①2019年底持续至今的新冠病毒疫情的治理,似乎进一步提供了印证和支持。在世界范围内,软法(soft law),或软法指令(又可称柔性指令,soft directive),或软法手段(又可称柔性方式,soft approach),被认为是有效治理疫情的工具之一。②我国也不例外。自疫情暴发以来,国务院应对新型冠状病毒感染的肺炎疫情联防联控工作机制(以下简称“联防联控机制”)及其所属小组发布的82份文件中,③文件名称明确出现“指导”(2份)、“指引”(4份)和“指南”(13份)的总计19份,占比23%。这个数据尚未包括其他名称虽未含有此类词语,但实质内含“柔性规则或指令”的文件。毋庸置疑。我国治理疫情的绩效必定有此类文件的功劳。

   然而,这些“名义上的软法”并非都是“实质上的软法”。它们不仅在事实上被绝大多数其所指向的受规范主体遵守,而且,有些文件的措辞内含强制性命令或要求,有些文件则成为国家机关对违反者进行惩戒制裁的依据,或者成为解决纠纷、化解矛盾的依据。事实上被遵守的规则并不一定会使其成为具有拘束力的硬法,但是,被国家机关视为应当遵守或依据的规范,就具有了可以实现拘束效果的硬法性质。进而,这些披着“软法”外衣、却有“硬法”实核的规范,实际有可能是未得到授权的主体颁布的,制定的事前或事后程序又不具公开性,且是否具有强制实施效力又不确定。由此就会导致其合法性或正当性易受质疑的“法治紧张症”。本文的目标,即通过观察新冠疫情防控中充分显现的软硬法混合治理现象,以此为切入点,剖析以往主张软硬法混合治理的理论未予充分揭示的“法治紧张症”,并尝试给出一个解决该问题的规范化进路。

   一、“名义软法”混合“实质硬法”现象

   治理新冠疫情所依赖的硬法框架,基本由《传染病防治法》《传染病防治法实施办法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律法规组成,再配以具有强制约束力的诸多规章和其他规范性文件,包括,当然不限于《国家突发公共事件总体应急预案》《国家突发公共事件医疗卫生救援应急预案》等。2003年“非典”(SARS)的流行,对突发传染病防治法律体系的改革和完善有着重要的促进作用;④该法律体系也经受住了2009年甲型H1N1(俗称“甲流”)病毒的考验。然而,此次大流行的新型冠状病毒(COVID-19),与显性传染的SARS相比,潜伏期长(最长可达24天),无症状感染者也可能成为传染源,不易识别和防范;其致死率虽远低于SARS,但传播性更强,且患者的临床表现差异更大。⑤新冠病毒的大面积和长时间传播、对感染者健康影响的不确定性,使得新冠疫情的治理至今仍然令人心生恐惧。而这些特征都是在逐步的、消耗时间的过程中被认知的。也引发了包括《传染病防治法》《突发事件应对法》在内的硬法体系需要进一步改革完善的广泛讨论。

   同时,如前所述,自新型冠状病毒肆虐伊始,为应对疫情,在国家层面和地方层面都先后出台了大量的、难以计数的、名称中出现“指导”“指引”“指南”等词汇的文件。⑥尽管“非典”时期也有此类名称的文件,⑦但相较之下,数量显然不及此次。仅从名称观之,这些文件不宜列为《立法法》承认具有法渊源地位、有着法效力的法律、法规和规章。因为,全国人大及其常委会制定的法律必冠以“某某法”之称谓,国务院制定的行政法规以“条例”“办法”“规定”等为其名称,⑧规章则称为“规定”“办法”,不得称“条例”。⑨法律、法规和规章一般理解是硬法的载体,虽然也不乏软法规则在其中,但毕竟为少量、零星之存在。⑩而名称为“指导”“指引”“指南”等的文件,若单纯顾名思义,其应该不具有拘束效力,仅仅是期待个人或组织斟酌利害或信念而自愿遵守,故通常是软法的载体。(11)然而,现实中,名实不相符之事并不鲜见。这些名义上看似软法的文件(以下统一简称为“名义软法”),至少在三个维度上观察可知其混合有实质的硬法。

   (一)内含强制性命令或要求

   通常,在形式上显为硬法(如法律、法规和规章)的法律文本中,与特定的行为模式相关联的“应当”“应该”“必须”“禁止”“不得”等语言形式,意味着立法者向行为者发出了规范性的、强制性的命令或要求,使行为者知道其承担的“做什么”(作为)或“不做什么”(不作为)的义务。在这些命令或要求的基础上,法律文本还常伴以设定违法后果的条款(即法律责任条款),以起到威慑作用,促使行为者遵守相应的命令或要求。这些规范性语词的存在,构成了硬法的核心特征之一。

   当然,并非所有的出现“应当”“应该”“必须”等语词的条款,必然是硬法。若此类条款没有相应的法律责任条款,即便有规范性语词,其并未被赋予强制性、命令性的意义和性能,从而实际是指导性、倡议性的规则,即属于软法范畴。如《老年人权益保障法》第8条第2款规定的“全社会应当广泛开展敬老、养老、助老宣传教育活动,树立尊重、关心、帮助老年人的社会风尚”。《基本医疗卫生与健康促进法》第3条第1款规定的“医疗卫生与健康事业应当坚持以人民为中心,为人民健康服务”。但是,几乎可以肯定的是,绝大多数含有“禁止”“不得”等语词的规则,都是有与之匹配的责任规定的。

   因此,在应对新冠疫情的“名义软法”文件中,不能断言其含有“应”“应当”“应该”“必须”等语词的规定就是硬法规则。如中国疾病预防控制中心发布的《新型冠状病毒防控指南(第一版)》规定的“家庭成员应生活在不同房间,如果条件不允许,应至少保持1米距离,分床睡。可疑症状者应减少活动,限制居住空间,确保需要共用的空间(如厨房和卫生间)通风良好(保持窗户持续开放)”,显然是建议性的,并不会有强制实施的罚则紧随其后。

   然而,“名义软法”文件的确存在大量此类规范性语词,且实际内含强制性命令或要求。例如,国家卫生健康委员会办公厅在印发《新型冠状病毒感染的肺炎防控中常见医用防护用品使用范围指引(试行)》时明确指出,该指引是“为指导合理使用医用防护用品”而制定,是“请参考使用”的。(12)但是,其中的“禁止戴手套离开诊疗区域”“禁止戴着护目镜离开”使用区域,防护面罩/防护面屏“如为一次性使用的,不得重复使用”“禁止戴着防护面罩/防护面屏离开诊疗区域”“禁止穿着隔离衣离开”使用区域,“禁止戴着医用防护口罩和穿着防护服离开”使用区域等规定,就其措辞的严厉性和绝对性而言,很难将其视为仅仅是参考性的建议。更何况,该指引在地方上被作为“规范性文件转发到各级各类医疗机构”,作为“反复、密集的检查督导”的依据,出现问题会被责令整改。(13)

   (二)作为行政机关对违反者进行惩戒制裁的依据

   有些“名义软法”文件,实际上就是提供了学界和实务界长期以来关注的行政裁量基准。例如,2020年2月1日发布的《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》(国市监竞争[2020]21号,以下简称“21号文”)。全文基本上是对疫情防控期间哪些涉及防疫用品和民生商品市场价格的行为,可以认定为《价格违法行为行政处罚规定》第6条第1、2、3项所指哄抬价格的违法行为,哪些行为“按无违法所得论处”,以及哪些行为按“情节较重或者情节严重的罚则进行处罚”等问题给出具体指令。该指导意见还授权省级市场监督管理部门“根据本意见”“出台认定哄抬价格违法行为的具体标准以及依法简化相关执法程序的细化措施”。

   在此之前,有些地方已经出台疫情期间严厉打击价格违法行为的通知、通告或公告,但大多在名称上并未出现“指导意见”用词,且文件内容也明显指向严格执法。(14)而有的以“指导意见”命名的文件,实际内含鲜明的强制性命令或要求,尤其是关于防疫用品、基本民生商品“一律不得涨价”的规则,过于极端,令人关注。(15)国家市场监管总局21号文第5条给出的认定“哄抬价格”行为的规则,具有纠偏的作用与效果。(16)在21号文之后,西藏、贵州、内蒙古、广西等地也先后在该文基础上发布有关指导意见。可见,正如21号文自身明确指出的,对于“各级市场监管部门查处哄抬价格违法行为”,其既有“强化”之意,也有“规范”之图。换言之,“指导意见”的名称并未使之成为真正的软法。

   关于行政裁量基准的性质和效力,学界向有不同的观点。有论者梳理归纳为“规则化裁量基准观”(效力肯定)、“软法裁量基准观”(软法效力)以及“具体化裁量基准观”(效力否定)等,但各种学说的共性之处是,行政机关原则上应当遵守裁量基准,但有正当理由的,可以“逸脱”之。(17)也有论者认为,裁量基准的效力实际上是“在软法与硬法之间”,可以借助硬法保障方式或机制发挥“硬”的作用。(18)

   其实,裁量基准的原理和实际功效已经很难将其定性为“软法”。就原理而言,一则,裁量基准就是为规范裁量权行使而存在的,有强烈的拘束意图;二则,由于平等对待、信赖保护等行政法原则的要求,裁量基准的约束力也是刚性的,(19)若无正当理由,裁量基准的逸脱适用会被认为不能同等情况同等对待或者反复无常、恣意妄为。就实际功效而言,一则,作为个体的执法者鲜有动力去发现和慎思逸脱适用裁量基准的正当理由;二则,逸脱适用需要经过严格的报批程序,(20)在理论上可以起到防止随意逸脱适用的情形,而在实务中就成了个案正义的阻力。

   洪湖市华康大药房被处罚一案即可作为例证。2020年2月5日,洪湖市市场监督管理局依据《省市场监管局关于新型冠状病毒感染的肺炎防控期间有关价格违法行为认定与处理的指导意见》(鄂市监竞争[2020]3号),对华康大药房作出没收违法所得14210元,罚款42630元(即违法所得的3倍),合计罚没56840元的决定。事实理由是,洪湖市华康大药房销售一次性口罩38000个,购进价格0.6元/只,销售价格1元/只,其购销差价额高过湖北省指导意见规定的15%标准,属于哄抬价格。(21)虽然该处罚决定与立法尤其是裁量基准一致,但也不免令人产生质疑。在疫情期间,防疫用品紧张的情况下,能够从企业自身有的进货渠道购得防疫用品,又以大众可以接受的销售价格(1.0元)销售,将此类行为认定为违法、还要处以没收违法所得加3倍罚款的处罚,是否超出了普通理性人认定合理的范围?(22)

   (三)作为司法机关解决争议、处理纠纷的依据

关于软法的主流学说认为,软法区别于硬法的根本特征是:软法“不具有法律约束力,不可以由法院强制执行”,软法本身“一般不具有司法适用性”。(23)若规则可以为法院所引,用于解决当事人之间的争议和纠纷,就意味着其是无论当事人意愿如何而可强制适用的,就不属于典型的“软法”范畴。当然,若法院裁判引用软法规则,仅在加强其对硬法规则的解释的说理性,而不是作为解释硬法规则的唯一依据,那么,这并未影响该规则的软法属性。(24)此外,若法院坚持引用本来属于软法的规则,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/128726.html
文章来源:《法学》2021年3期
收藏