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刘权:比例原则的中国宪法依据新释

更新时间:2021-09-25 15:01:14
作者: 刘权  
由此可以得出目的正当性原则。适当性原则涉及国家如何作为,可以从《宪法》第27条第1款的效率原则中导出,如果手段的财政投入对于产出的增加没有任何作用就是不适当的。《宪法》第33条第3款要求平衡脆弱的公民权利和具有扩张性的国家权力。

   比例原则是保护基本权利的利剑,通过解释基本权利相关条款得出比例原则在方向上具有正确性,但不宜扩大化。例如,从我国《宪法》第27条第1款的效率原则可能无法得出适当性原则。适当性原则要求手段与目的间具有实质关联性,只要手段不是完全无助于实现目的即可。适当性原则所要解决的是科学问题,属于手段与目的间的客观因果关系判断,而非“帕累托最优”判断。至于手段所耗费的财政支出成本和收益的问题,则是均衡性原则所要解决的问题。(27)

   3.通过“人格尊严”条款解释比例原则

   有观点认为,“人格尊严”条款即《宪法》第38条蕴含比例原则。(28)我国《宪法》第38条人格尊严的规定正是对“国家尊重和保障人权”在价值上的体现,人权及人格尊严的保护最终构成了比例原则之核心要素。(29)从“人格尊严不受侵犯”条款,似乎也无法直接推导出比例原则。不同于德国《基本法》第1条具有统领作用的“人的尊严”条款,中国的“人格尊严”条款并非规定在宪法序言或总纲中,而是规定在第二章即公民的基本权利和义务部分,不具有基础性本源价值,属于公民的一项基本权利。正如有学者认为,中国公民在原来享有广泛的民主权利和人身自由的基础上,“又增加了一项新的宪法权利,这就是人格尊严不受侵犯权”,(30)或称为“人格尊严权”或“尊严权”。(31)“人格尊严”条款无法取得其他国家宪法上的规范地位,而只是规定了公民的一项基本权利,(32)更偏向于具体的人格权,(33)很难解释出比例原则。

   4.通过“法治国”条款解释比例原则

   有观点认为,“法治国”条款即《宪法》第5条蕴含比例原则。法治国原则或法治原则,一般是同“人治”或“专制”相对的,强调法律获得国家和公民的普遍遵守服从,并且要求法律本身是正义的良法。“法治国原则毋宁是主导性的思想,是所有下位原则的基础,为后者指明方向。”(34)“法治国”条款包容过大,不适宜直接作为比例原则的宪法基础。

   5.通过“征收征用”条款解释比例原则

   有观点认为,1982年我国《宪法》没有为比例原则提供规范依据,2004年宪法修正案将行政征收和征用条款写入宪法后,可以认为比例原则成了保护私有财产权的依据,为比例原则在宪法上的适用提供了空间。(35)征收、征用条款要求国家只能出于公共利益的需要才能行使征收、征用权,体现了权力与权利平衡的思想,但适用的权力行使领域过于狭窄,无法解释出比例原则在整个宪法体系中的基本原则地位。

   6.通过大量宪法条款解释比例原则

   有学者认为,中国大量宪法条款都体现了比例原则。我国《宪法》第33条第3款在总体上确立了国家权力对宪法权利限制的目的正当性原则。《宪法》第33条第2款“公民在法律面前一律平等”的规定,以及第5条第5款“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”的规定,确立了比例原则中的妥当性原则。《宪法》第33条第4款的权利义务一致性规定,确立了宪法比例原则的必要性原则。《宪法》第10条第3款、第13条第3款的征收、征用规定,确立了公民财产权保障的比例原则。《宪法》第38条关于“公民的人格尊严不受侵犯”的规定,确立了宪法权利限制的比例原则。(36)此种解释有一定的道理,但可能有点过于泛化。例如,平等条款要求同等情况同等对待,禁止特权条款要求行使权力有宪法和法律依据,可能均无法直接推导出要求手段有助于目的实现的妥当性原则。再如,权利义务一致性条款似乎无法直接推导出行使权力应造成最小损害的必要性原则。

   (二)域外比例原则的宪法依据及反思

   比例原则在中国的宪法依据存在争论,那么,比例原则在域外是如何成为宪法原则的呢?少数国家和地区在宪法文本中直接明确规定了“比例原则”。如2008年的《希腊宪法》第25条第1款规定:“对宪法权利的任何限制,要么是直接由宪法规定,要么是通过法律保留由议会的法律规定,并且应当符合比例原则。”2009年生效的《欧盟基本权利宪章》第52条第1款规定:“只有符合比例原则,在必要并且能真正满足欧盟所承认的公共利益的目的时,或出于保护其他人的权利与自由时,才能对权利与自由予以限制。”再如《阿尔巴尼亚宪法》和《瑞士联邦宪法》也基本如此规定。(37)另一些国家和地区则较为详细地间接规定了比例原则的核心内容。如《南非共和国宪法》第36条第1款对限制基本权利的考量因素作了具体规定。(38)澳大利亚《人权宪章与责任法》第7条作了几乎完全相同的权利限制条款规定。

   更多的国家和地区主要是通过解释宪法相关条款而得出比例原则。如将限制基本权利的“必要性”条款解释为比例原则。以色列《基本法:人的尊严与自由》第8条规定:“不允许限制基本法保护的权利,除非为了达到适当的目的,并不超过必要的限度,由适合以色列价值的法律规定。”以色列法院认为此条款体现了比例原则。(39)另有国家将“法治国”“本质内容”等条款被解释为比例原则。如在德国,比例原则属于宪法原则,但德国《基本法》并没有直接明确规定。德国联邦宪法法院认为:“比例原则产生于法治国原则,是基于基本权利自身本质的需要,作为表述公民对抗国家的一般自由诉求的基本权利,只有当为了保护公共利益时,才能被公权力合比例地予以限制。”(40)德国《基本法》第19条第2款的禁止侵犯基本权利的本质内容也被认为体现了比例原则。《韩国宪法》第37条第2款的权利的本质内容不受侵犯条款,同样被解释为比例原则。(41)

   通过考察比例原则在域外的宪法依据可以发现,比例原则同公民基本权利与国家权力密切相关。比例原则的本质在于调整权力与权利、权利与权利之间的关系,其功能在于合理确定国家权力与公民权利的界限。权力的价值是为了更好地保障权利,权利只有具有限度才能更好地存在。比例原则内置于权利和权力之中。寻找比例原则在中国的宪法依据,应当从基本权利和国家权力条款中展开。通过解释我国《宪法》中“权利义务一致性”“基本权利”“人格尊严”“法治国”“征收征用”等条款的尝试,均不能很好或完全地推导出比例原则。研究中国比例原则的宪法依据,不应过于泛化,作过度扩张解释,也不能脱离比例原则的本质与功能。

   三、通过宪法解释确立比例原则在中国的宪法地位

   1982年我国《宪法》确立的“权利的限度”条款,明确了权利具有内在界限,为公民与国家设定了宪法义务。2004年,“国家尊重和保障人权”条款入宪,明确了权力对权利进行内在和外在限制的基本条件,理顺了权力与权利的基本关系,表明了国家权力行使的价值取向与行为边界,使现代中国的人权保障水平迈向了新高度。通过对“权利的限度”条款和“国家尊重和保障人权”宪法条款,进行目的解释和体系解释,可以推导出比例原则在中国具有宪法规范依据并属于宪法基本原则的地位。

   (一)“权利的限度”条款蕴含比例原则

   “权利的限度”条款蕴含比例原则。我国《宪法》第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”此规定为“权利的限度”条款,位于第二章中公民的基本权利条款和基本义务条款两部分之间,具有承上启下的“价值辐射功能”。(42)“权利的限度”条款明确了公民行使权利是有边界的,此种界限就是比例原则,应由国家权力予以合理划定。

   1982年制定我国《宪法》之所以增加第51条的内容,时任宪法修改委员会副主任委员彭真指出:“世界上从来不存在什么绝对的、不受任何限制的自由和权利。国家保障公民合法的自由和权利,不允许任何组织或者个人侵犯,但也决不允许任何人利用这种自由和权利进行反革命活动和其他破坏社会秩序、生产秩序、工作秩序的犯罪活动。”(43)自由和权利具有相对性,如果公民随心所欲地行使自由和权利,则必然会损害国家、社会或他人的利益。“鉴于‘文化大革命’期间林彪、江青一伙大搞无政府主义、使国家和人民深受其害的历史教训”,(44)而且在当时,“还有一小撮敌视人民政权和社会主义制度的反革命分子和破坏分子存在,他们妄图利用宪法赋予公民的自由权利,从事反革命活动”,另外在人民内部还存在“极端民主化、无政府主义、极端个人主义、资产阶级自由化等不良倾向和思潮”,完全有必要对公民的自由和权利进行限制性规定。(45)正是在此历史背景下,“权利的限度”条款得以产生,并一直保留至今。2020年颁布的《民法典》保留了《民法总则》中的条款,其第132条规定:“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”

   权利存在边界,是权利的本质所决定的。权利产生于社会共同体之中,孤岛上的个人是无所谓权利的。正是由于权利具有社会性,所以没有“绝对的权利”。所谓“绝对的权利”,其实只是把相应权利能够证立他人义务的情形予以提取和汇总的结果。“权利实质上是一种动态的、内容开放的人际关系。”(46)如果权利不受限制,人人都有“绝对的权利”,那么在事实上人人都不会享有权利。正如马克思所认为的,权利“只有在不受‘他人的同等权利和公共安全’或‘法律’限制时才是无限制的”。(47)拥有了权利的同时,也就意味着拥有了限度。(48)公民行使权利具有限度,应遵守相应的法律义务。我国《宪法》第51条规定的权利边界内容,体现了权利的本质要求,内在蕴含了比例原则。

   首先,“权利的限度”条款要求行使权利应有助于实现权利的创设目的。每一种法定权利的创设,都有其本来目的。如果行使权利以故意损害公共利益或他人权利为目的,就违反了该项权利的创设目的。“我们行使权利,必须有合于权利的精神及使命的正当动机,否则我们不是行使权利,而是滥用权利了。”(49)在创设目的之下,权利人应以适当的方式实现权利的全部或部分内容。如果行使权利的方式同权利的创设目的间没有实质关联性,此种权利行使就不具有正当性。因此,“权利的限度”条款首先包含了目的正当性和手段适当性的要求。

   其次,“权利的限度”条款要求行使权利应尽合理的注意义务,避免造成不必要的损害。由于社会连带关系的普遍存在,个人行使法定权利往往会对他人造成损害,但应将其控制在最小限度内。如果行使权利有多种方式,但权利人由于疏忽未加思考或贸然行事,选择了致人遭受更大损害的一种,如果不存在明显侵害他人的故意,应视为过失行为。(50)“权利的限度”条款要求行使权利不能随心所欲,应在必要限度内实现合法利益,实际上属于必要性原则的体现。

   最后,“权利的限度”条款要求行使权利时避免损益失衡。如果行使权利“损人不利己”或“本人获利远小于对他人的损害”,就可能属于滥用权利而不具有正当性,实际上体现了均衡性原则。

由上分析可知,“权利的限度”条款蕴含了比例原则,比例原则内置于权利之中。权利并不是绝对的,权利义务具有一致性。公民行使权利应当遵守法律义务,注意限度。从权利的本质来看,权利是一种以个人利益为起点、以他人负担义务为终点的实践推理过程。这种实践推理遵循比例原则,在这个意义上比例原则是权利的构成要求。(51)在具体个案中,如果行使权利无度超出了必要的边界,法院就可能根据比例原则判决其败诉。如在张彦武诉张进良相邻通行纠纷案中,张进良在张彦武唯一通行的过道里修建了南北楼梯,直接影响张彦武家的正常通行。法院认为:“一方在保证自己利益的情况下,对他方合理使用不动产的行为应予容忍。……二人利用不动产的权利冲突的情况下,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:政治与法律202104
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