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李海平:部门法宪法具体化的正当性及类型——与陈景辉教授商榷

更新时间:2021-09-23 09:16:07
作者: 李海平  
于是,便可以得出宪法具体化违反常识的结论。如果抛开宪法学基本原理,这一推理的过程似乎并无问题。但是,陈文忽略了关于基本权利限制的法律保留原则和比例原则,其推理的第二步或许符合一般形式逻辑,但并不符合宪法学的理论逻辑。根据法律保留原则,对基本权利的限制仅限于狭义的法律这一层级,法规、规章不能对基本权利作出限制,除非其将法律对基本权利的限制加以具体化,而这恰恰又支持了宪法具体化命题。根据比例原则,法律对基本权利的限制需符合适当性、必要性和均衡性原则的要求,法律对基本权利的限制需要将这一宪法要求具体化。由此可见,法律上的基本权利规定与宪法规定的基本权利根本不在同一个层次。以部门法可以规定基本权利推导宪法具体化与实在法命题无关,是不能成立的。

  

   (四)实在法命题对宪法具体化的支持

  

   既然实在法命题与宪法具体化相关,随之而来的问题是:实在法命题是否支持宪法具体化?总结陈文的经验和教训,这需要结合实在法命题、宪法具体化的科学界定以及部门法的类型划分加以分析。

  

   关于实在法命题,我们仍然可以从拉兹的宪法概念谈起。拉兹宪法概念明确提及了宪法的最高效力特征,这无疑是需要保留的事项。同时,也应当回归拉兹宪法概念的基本权利规范和组织规范内容。这两项内容本来包含于拉兹宪法概念之中,但被陈文有意无意地省略。关于陈文对拉兹宪法概念第1项特征中组织法规范的省略,前文已经提及。除此以外,陈文也存在省略第7项特征包含的基本权利问题。拉兹宪法概念的第7项特征是:“宪法的内容包括统治的诸原则(民主制度、联邦主义、基本市民权利和政治权利等),它们一般被用来表达民众关于他们的社会应当如何治理的共同信仰……”[27]可见,拉兹宪法概念的第7项特征并非仅仅是陈文所理解的意识形态性的价值命题,还包括了基本权利这一实在法命题的内容。另外,也需要明确实在法命题的内容属性,尤其需要对其是公法还是私法的定位加以明晰。“现代的国法,是以区别其全部为公法或私法为当然的前提的,对于国家的一切制定法规,若不究明该规定为属于公法或私法,而即欲明瞭其所生的效果和内容,盖不可能。”[28]拉兹的宪法概念的第一个特征强调了宪法“定义了政府不同分支的主要机关的组成与权力”。就其规范属性而言,其属于公法规范无疑。基本权利规范系调整公民和国家之间关系,而国家目标条款是确定了国家行动的方向,均属于公法规范。总之,宪法是最高法和公法是宪法实在法命题的基本内容。[29]

  

   关于宪法具体化的界定,张翔提出的框架秩序说颇具代表性,可以作为讨论的前提。张翔认为,宪法具体化是指框架秩序意义上的具体化,即宪法确立了立法权的边界范围,在此范围内立法具有形成自由。[30]这种具体化既不是法律分则对总则意义上的具体化,也不是法律规则对原则意义上的具体化,而是在宪法设定的框架秩序范围内自由形成的具体化。

  

   关于宪法的内容属性对于宪法和部门法关系的重要意义,是陈景辉和张翔都较为忽略的问题。如前所述,通过对拉兹宪法概念的修正,我们大致得出宪法是最高法和公法的实在法命题。宪法和部门法关系的讨论,需要在此前提下展开。

  

   首先,宪法的最高法和公法的属性不可分离。前文分析了陈文从宪法的效力和内容的二元视角分析宪法和部门法关系的错误。吸取这一教训,我们需要在最高法和公法一体两面的关系视角下认识宪法和部门法的关系。如果把这两个面向割裂开来,仅从最高法的属性出发,自然可以推出所有的部门法均是宪法具体化的结论。如果仅仅从公法属性出发,其与其他公法部门均处同一位序,自然不存在宪法具体化的问题。这两种分析都是错误的。

  

   其次,公法部门是宪法的具体化可成立。宪法是公法且是最高法,这决定了其他公法将宪法的规定加以具体化是其重要使命。其中,组织法部门和行政法部门是最典型的公法部门,其对宪法的具体化体现得尤为显著。就宪法的组织规范而言,其他公法应当将宪法中的职权规定加以具体化,形成完整的权力体系架构。例如,我国宪法赋予设区的市人大常委会以立法权,立法机关需要根据宪法的原则将立法的具体范围、程序等加以明确;再如,我国宪法规定“人民法院依照法律独立行使审判权”,立法机关需要根据宪法对法院的层级、管辖和程序等作出具体规定。就宪法的基本权利规范而言,立法机关可以根据宪法确立的基本权利限制的法律保留原则、比例原则、正当程序原则,将基本权利的限制加以具体化。就宪法的国家目标规范而言,宪法中只是设定了抽象的国家目标,立法机关有义务根据宪法的原则将国家目标的具体内容、实现方式、具体界限等加以具体化。

  

   最后,私法部门只是部分的宪法具体化。从最高法和下位法的位阶关系看,私法似乎应当将宪法具体化。但是,宪法是公法,其与私法在调整的社会关系领域、调整的理念等方面存在一定程度的异质性。在调整的社会关系领域方面,宪法调整公民和国家之间以及国家机关与国家机关之间的关系,私法调整作为平等主体的自然人、法人和其他组织之间的关系。在调整理念方面,宪法强调最大限度限制国家权力、保护基本权利,其权利义务的配置具有倾斜性;私法则强调对所有私法主体均平等对待,其权利义务配置具有对等性。宪法和私法的异质性决定了,私法在一般情况下并非宪法的具体化,也无法将宪法具体化。但是,这并非绝对。宪法上的基本权利具有双重性质,除了作为防御权抵御国家侵害外,其也作为受保护权要求国家对私人领域实施干预。而公共价值秩序,是基本权利作为防御权和受保护权双重主观公权利的价值延伸,为国家介入私人领域划定了范围,使基本权利可以辐射到所有具有公共性的法律领域。[31]就此而言,宪法确立的不仅是框架秩序,更准确地说是一个公共框架秩序;凡是涉及公共性的立法,立法机关便具有在宪法确立的公共秩序框架内具体化宪法的义务。随着市民社会和政治国家的日益融合,私法已经不再是纯粹只调整平等私主体之间的关系,或者仅涉及私人利益,其中也涉及公权力和公共利益。有些私主体行为包含着国家公权力因素,有些私主体则享有和行使着社会公权力,凭借其占有的经济、技术、信息等强大优势,对其他私主体形成事实上的强制和支配。[32]对于涉及国家公权力、社会公权力和公共利益的私主体关系,单纯由私法调整难免会以形式上的平等、自由遮蔽私主体之间实力上的巨大悬殊,导致出现实质不平等、不自由的后果,此时便需要包括宪法在内的公法介入。于是,私法中出现了大量的具有公法属性的规范。而这些规范就是宪法作为公法规范及公共价值秩序的具体化的结果。因此,对于私法而言,只有涉及公权力或者公共利益、具有  公共性的规范,才是宪法的具体化。

  

   三、概念命题与部门法的宪法具体化

  

   由于陈文在实在法命题的分析中,得出了实在法命题与部门法是否是宪法具体化无关的结论,从而有意无意地将论题引到法理学领域。陈文试图通过对凯尔森的理论批评和对哈特理论的阐释,“集中于概念命题,来彻底否认宪法的具体化”。姑且不论陈文的法理学分析本身是否成立,即使成立,也不必然意味着宪法具体化肯定论的不成立。更何况,哈特的理论与陈文所说的不支持宪法具体化恰恰相反,而是能够支持宪法具体化。这使陈文在概念命题层面对宪法具体化的否定同样显得有些无力。

  

   (一)概念命题和实在法命题的适度分离

  

   由于陈文认为实在法命题对于宪法具体化既不支持也不反对,于是,其便“集中于概念命题,来彻底否认宪法的具体化”。如果实在法命题与宪法具体化无关,概念命题又何以实现对宪法具体化的彻底否定?陈文似乎过于拔高了法理学对于解决实在法问题的功能和效用。

  

   根据陈文的分析过程,所谓法理学分析,是对法律的整体性分析,这种分析会跳离法教义学分析所依赖的文本,而从更为抽象的意义上揭示法律的性质。毫无疑问,法理学分析是认识实在法问题的重要维度。它可以深化对实在法问题的认知,避免陷入法教义学分析的自我封闭。但是,对于实在法问题法理学分析的效用限度需要具有充分认知。法理学分析不能代替法教义学分析,更不能彻底否定法教义学的结论。在法教义学上部门法是否是宪法具体化是一回事,在法理学上则是另一回事。对于实在法问题,法理学分析的功能主要体现在补强论证和理论批判方面。所谓补强论证,意指通过法理学分析,对法教义学的结论提供理论基础,使其结论更具理论上的正当性,更加充分有力。补强论证一般发生在法理学分析结论和教义学分析结论高度一致的情形。所谓理论批判,分为直接理论批判和间接理论批判。直接理论批判,是指直接对法教义学的结论提出反思质疑,指出其在价值上、逻辑上存在的问题,给出革新建议。间接理论批判,则是不直接面对实在法具体问题的抽象化理论分析,其以间接方式促进法教义学自我反思和革新。理论批判一般发生于法理学分析和教义学分析不一致的情形。但是,理论批判功能并不能取代法教义学的分析结论,也并不当然实现对法教义学结论的否定。例如,根据本文的分析,部门法宪法具体化可以在法教义学上成立。而根据陈文对哈特理论的阐释,宪法具体化不能成立。这两个结论完全可以相互并存,除非法理学的分析融入法律文本分析,并转化为教义学的一部分,或者其结论最终通过法教义学的自我反思而实现了更新。

  

   可见,对于实在法上的问题,概念命题和实在法命题是适度分离的。或许陈文对凯尔森的理论批判可以成立,也或许哈特的理论真如陈文所说不支持宪法具体化,但这并不影响从实在法层面得出的宪法具体化的结论。

  

   (二)概念命题推理中的两个缺陷

  

   陈文试图借助哈特的理论为其彻底否定宪法具体化提供支持。然而,陈文在对哈特理论的分析中,存在两个明显缺陷,从而导致其否认宪法具体化的结论缺乏说服力。

  

   缺陷一:对宪法是何种二阶规则的模糊不清。

  

在概念命题讨论中,陈文得出了一个重要结论:宪法是授权规范,部门法是被授权规范。其推理的逻辑是:(1)次级规则是二阶规则;(2)二阶规则是授权规则;(3)宪法是二阶规则。根据上述命题可以推导出宪法是授权规范。在这三个命题中,单独看任何一个命题都成立。尽管哈特的理论中只有初级规则和次级规则之分,但陈文以一阶规则指称针对人的行动的初级规则,以二阶规则指称针对初级规则之规则的次级规则,并无大碍。同时,在哈特的理论中,陈文所说的承认规则、变更规则和裁判规则等二阶规则,也的确有授权规则的意义。承认规则,是确定何为有效的规则的终极性判准。[33]变更规则,是“授权给某个人或一些人,为整个群体的生活或其中某一阶层的人的生活引进新的初级行为规则,以及废止旧的规则”,“这些规则除了规定谁是立法者之外,可能还以严谨的措辞,界定立法者所须遵循的程序”。[34]裁判规则,是“授予权力作出权威性决定的次级规则”,“除了指定谁是裁判者之外,此种规则也界定了裁判者必须遵循的程序”。[35]哈特的上述定义,大致可以支持陈关于二阶规则是授权规则的结论。另外,一阶规则是直接规范人的行动的规则,二阶规则是关于一阶规则的规则,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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