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季卫东:解读日本传统秩序的奥秘—以“讲谈社日本的历史”的叙事为线索

更新时间:2021-09-11 10:55:27
作者: 季卫东 (进入专栏)  

  

  

   03 传统执法及其在法律意识中的连锁反应

  

   官僚机构需要法规来运作,故称律令国家。从681年开始编纂、在689年生效的《飞鸟净御原令》是日本第一部法令。仿照中国唐朝的《永徽律》在701年制定的《大宝律令》以及在此基础上修改而成的757年《养老律令》先后构成基本法典。一直到八世纪后期,日本的执法和司法机构都会就具体法律问题向唐朝专家的求教,并留有大量的问答记录。但是,从9世纪起,日本法律专家已经开始自行决断了。这表明制度移植告一段落,本土化过程已经启动。在我看来,日本法的本土化出现了以下一些特征。例如把作为单行规定的“格式”重新定位和进行编纂,导致格式蚕食和侵占律令的领域,其结果导致后来本所法(适用于庄园之内)、武家法(武家社会)、公家法(承袭律令)的三法并行,无法进行规范的整合。又如进一步强调“例”的功能,不断增加执法的权变成分。另外,在法令的施行体制上,把司法官僚“检非违使”变成一种具有强大行动力的治安维护机构,使信息搜集、武装强制以及案件审判这三种功能合为一体;对监察官僚“勘解由使”则采取直接对天皇负责并向天皇汇报的做法,行使垂直管理国司的职权,同时还让国司四等官承担互相连带责任。

  

   然而从9世纪中叶开始,国司的责任被集中于受领一人,实际上就是把秩序原理从共同责任制转变为承包责任制。这样变革的目的也许要进一步明确问责的对象,但结果却使受领一人享有地方统治的全权,使下官变得有名无实,既破坏了互相制约的机制,也破坏了规范思维方式。受领以自己的全人格来担保辖区的秩序,必然产生不择手段追求结果的冲动,因此其裁量权势必被无限放大。反映在法律思想上,就是强调因地制宜、因时制宜的灵机应变,使非法与反法的契机嵌入法律运行机制之中,造成层出不穷的冲突和悖论。在这种条件设置下,普通人乃至下级官员一旦犯法就会面临近乎私刑的惩罚,有冤屈者进行申诉也不走正式途径而求诸有权有势者。反映在税收上就是把私下交易的互惠关系编织到执法之中,而税制的双重结构又为受领的贪欲提供了系统化的机会。这种状况后来到幕府时代更是每下愈况,就像山本幸司教授描述的那样,“由于并无一种成型成文的法律规范,所以这就意味着,无论在法理上,还是在程序上,每个个案都必须依照其纠纷的不同,逐一下达新的判决”,宛若个案立法。

  

   在这样的背景下,特别值得一提的是“法匪”概念的出现。公元846年,在法隆寺僧人善恺诉讼事件中,次席大纳言固执己见,最终使弁官同僚被罢免,因而被称为“法匪”。这个词语的含义是意为玩弄法条、巧立名目、构陷他者的难缠小人。没有想到一千一百二十六之后,“法匪”一词又出现在中日外交会谈的场合。1972年9月26日上午,日本外务省条约局长高岛益郎在与中华人民共和国进行邦交正常化的会谈中,坚持认为日台条约是合法的、有效的,并且据此否认中国在结束两国战争状态方面的谈判地位,实际上也否认了重新签订中日和平友好条约的必要性。第二天,周恩来总理对日本外务省的立场进行了严词反驳,斥之为“法匪”。基于日本历史典故的这个指责对日方产生了非常强烈的震撼。与“法匪”概念相对应的则是所谓“评定众”(长老合议)和“式目”(办案指南)以及碎片化的先例、习惯,为人为地操作规范语言留下了很大的回旋空间。也不妨说,就在“法匪”这个概念里,隐藏着日本传统秩序的某些深层密码。

  

   作者:季卫东,男,上海交通大学文科资深教授,日本研究中心主任。

  

   文章来源:文章始发于2021年9月4日《澎湃新闻》私家历史板块。

  

  


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本文责编:陈冬冬
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