返回上一页 文章阅读 登录

罗翔:空白罪状中刑事不法与行政不法的规范关联

更新时间:2021-08-14 23:08:04
作者: 罗翔  
出售或者非法提供给他人……”。在2015年《刑法修正案(九)》中,立法者将“违反国家规定”修改为“违反国家有关规定”。原因在于侵犯公民个人信息犯罪是新型犯罪,出售、非法提供公民个人信息罪属于超前立法,彼时并没有相关的法律和行政法规作为补充规范以填补“违反国家规定”的空白。

   在这个背景下,2017年出台的司法解释将“国家有关规定”解释为“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定”。[8]如此一来,“国家规定”不允许部门规章作为空白罪状的补充规范,但是“国家有关规定”却认为部门规章可以作为补充规范,这明显违反形式逻辑。“国家规定”是大概念,“国家有关规定”是小概念,这就像人和男人的关系,所有的男人都必须符合人的定义,虽然人不一定都是男人。大概念划定的补充规范的范围,小概念只能在这个范围内限缩,而不是扩张。这就是为什么“违反某某规定”(如《刑法》第332条规定的妨害国境卫生检疫罪——“违反国境卫生检疫规定”)都只是“国家规定”的下位概念,应该符合《刑法》第96条的规定。

   如果按照司法解释的立场,所有的“违反某某规定”的表述,诸如“违反进出口商品检验法的规定”“违反枪支管理规定”都可能做同类解释,因为“违反某某规定”不同于“违反国家规定”,既然“违反国家有关规定”可以包括部门规章,那么“违反某某规定”岂不更可以包括部门规章,那么根据滑坡理论,地方性法规甚至单位的文件也可能作为空白罪状的补充规范,罪刑法定原则也就荡然无存。

   逻辑如此混乱的表述显然不利于整个体系的构建。立法者做出这样的规定更多的是出于政策性考虑。而正如前文所述,法定犯具有双重违法性,构成犯罪要以存在行政不法为前提。在没有补充规范的情况下,行政违法这一前提无法被满足,出售、非法提供公民个人信息罪自然没有“用武之地”。将“违反国家规定”修改为“违反国家有关规定”以扩大空白罪状补充规范的范围实际上是为了给侵犯公民个人信息罪寻找刑事不法的前提依据,最终实现对侵害公民个人信息行为的打击、保护公民的个人信息。虽然立法者从刑事政策的角度出发,将“违反国家规定”修改为“违反国家有关规定”扩大了补充规范的范围,某种程度上打击了犯罪,保障了国民的生活。但这种做法对刑法表述逻辑上的违反是值得警惕的。遗憾的是,立法机关在《刑法修正案(十一)》规定的新罪中再次采取了这种表述。[9]因此,我们必须坚守形式逻辑,“违反国家规定”的语义范围比“违反国家有关规定”的语义范围要广,司法机关不能放任立法机关的错误,而应该进行相应的补正解释,弥补立法机关的错误。

   值得一提的是《刑法修正案(十一)》关于妨害传染病防治罪的修改。原《刑法》第330条关于本罪的罪状规定是“违反传染病防治法的规定,有下列情形之一,引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的……”,对于甲类传染病的范围,原《刑法》的规定是——依照《传染病防治法》和国务院有关规定确定。

   按照《传染病防治法》的规定,甲类传染病仅有鼠疫、霍乱两种。2020年1月20日,国家卫健委发布2020年第1号公告。公告称:经国务院批准,将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。问题在于:国家卫健委发布的公告只是一种规范性文件,既非部门规章,更非行政法规。那么,“国务院有关规定”是否需要符合《刑法》第96条的规定呢?

   答案在《传染病防治法》的第4条,该条规定,“其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的,由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施”。换言之,根据《传染病防治法》的规定,突发原因不明的传染病由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后是可以采取甲类传染病预防、控制措施的。因此,这里的“国务院有关规定”其实根据的就是《传染病防治法》的规定,自然符合《刑法》第96条。

   考虑到原《刑法》将采取甲类传染病防控措施的传染病解释为甲类传染病可能出现罪刑法定原则的松动,所以《刑法修正案(十一)》关于本罪的罪状也修改为“违反传染病防治法的规定……引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的”。在这个修改上,分明体现了立法者对于罪刑法定原则的尊重。

   3.违反规章

   重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪中的“违反规章”也并非异类,这两个罪都属于交通肇事罪的特殊类型,亦属法条竞合现象,但是《刑法》第133条规定的交通肇事罪,其前提是“违反交通运输管理法规”。那么这两种特殊的交通肇事行为自然也应“违反交通运输管理法规”。当然,在此基础上,作为特殊的交通肇事犯罪,还需违反其他规章。

   相似的例子还有《刑法》第331条规定的传染病菌种、毒种扩散罪——从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员,违反国务院卫生行政部门的有关规定,造成传染病菌种、毒种扩散,后果严重的。传染病菌种、毒种扩散罪虽然属于刑法分则第六章第五节危害公共卫生罪所规定的犯罪,但是它其实也是责任事故类犯罪的下位概念,和《刑法》第134条规定的重大责任事故罪属于法条竞合关系。重大责任事故的前提是“违反有关安全管理的规定”,作为“国家规定”的小概念,这里的规定自然需要符合《刑法》第96条的规定。按照体系解释的基本原理,“违反国务院卫生行政部门的有关规定”应该理解为在违反有关安全管理的规定的前提下,还违反了国务院卫生行政部门的部门规章。事实上,无论是“违反规章”还是“违反国务院卫生行政部门的有关规定”,都没有突破《刑法》第96条的限制,反而在此前提下,对于过失犯罪注意义务的来源进行了再次限定。

   总之,根据罪刑法定原则的要求,空白罪状的补充规范必须达到一定的效力位阶,符合《刑法》第96条的规定,部门规章或者地方性法规不能作为补充规范。

   (二)附属刑事责任条款的要求

   空白罪状的补充规范不仅应当规定某类行为属于违反法律、法规的规定,还必须有刑事不法的申明,也就是说必须要有追究刑事责任的明确规定。比如最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部2020年疫情期间发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》规定了非法经营罪的几种类型。

   一是在疫情防控期间,囤积居奇,哄抬疫情防控急需防护用品。[10]二是非法经营非国家重点保护野生动物及其制品。[11]前者的法规依据是《突发公共卫生事件应急条例》第52条的规定:“在突发事件发生期间,散布谣言、哄抬物价、欺骗消费者,扰乱社会秩序、市场秩序的……构成犯罪的,依法追究刑事责任。”后者的法律依据则是《野生动物保护法》第30条第1款的规定,“禁止生产、经营……使用没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作的食品”。同时该法第49条有追究刑事责任的规定,“违反本法第三十条规定,生产、经营……没有合法来源证明的非国家重点保护野生动物及其制品制作食品……构成犯罪的,依法追究刑事责任”。

   值得讨论的是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的非法经营罪,也即水军删帖行为。[12]学界对于这个司法解释的合法性存在质疑,理由在于营利性删帖服务构成非法经营罪缺乏作为补充规范的国家规定。比如行为人与某公司签订合同,优化该公司网络舆情,由行为人代理该公司向某搜索引擎提出删除不良虚假信息的请求,费用为二十万。后该公司以行为人的行为涉嫌非法经营,主张合同无效,拒绝给付价款,并向司法机关报案。公安机关将行为人逮捕,认为该行为符合司法解释所说的非法经营,但检察机关后做出了不起诉决定。

   司法解释所涉及的违反国家规定是指违反全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》(以下简称《决定》)和国务院《互联网信息服务管理办法》(以下简称《管理办法》)的相关规定。然而,在这两个法律法规中,都没有明确规定删帖服务应当追究刑事责任。公安机关后以行为人没有经营许可证经营互联网业务,属于《管理办法》第19条规定的非法经营行为,构成非法经营罪。但是该条文只规定了行政责任,没有任何刑事责任的规定。[13]事实上,《管理办法》第20条明确了需要追究刑事责任的范围,“制作、复制、发布、传播本办法第十五条所列内容之一的信息,构成犯罪的,依法追究刑事责任……”。但是,营利性删帖服务并不属于第20条规定的刑事不法的范围。其实,无论是依照《决定》还是《管理办法》都没有追究营利性删帖服务刑事责任的规定。

   根据补充规范中附属刑事责任条款规定的是否明确,可以将附属刑事责任条款分为明确式授权的附属刑事责任条款和笼统式授权的附属刑事责任条款。明确式授权的附属刑事责任条款规定了具体的行为类型,如上述《野生动物保护法》第49条的规定。笼统式授权的附属刑事责任条款则以兜底规定的形式出现,其通常表述为“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。如《森林法》第82条规定:“违反本法规定,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

   近些年,不论在法律还是行政法规中,笼统式授权的附属刑事责任条款的数量都急剧增长。究其原因,也许和全国人大常委会法制工作委员会发布的《立法技术规范(试行)(二)》有关,该规范指出:“有多个条文内容涉及追究刑事责任的,可在法律责任部分最后单设一条,表述为:违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

   很多法律或行政法规原本有具体明确的附属刑事责任条款,而在法律或行政法规修订后却改为笼统式授权的附属刑事责任条款。如2012年修正的《预防未成年人犯罪法》在第七章中明确规定了应予追究刑事责任的行为,包括“制作、复制宣扬淫秽内容的未成年人出版物,或者向未成年人出售、出租、传播宣扬淫秽内容的出版物的”“教唆、胁迫、引诱未成年人实施本法规定的不良行为、严重不良行为,或者为未成年人实施不良行为、严重不良行为提供条件的”等。而在2020年修订的《预防未成年人犯罪法》中却直接采笼统式授权的附属刑事责任条款,规定“违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任”。

   笔者认为,虽然笼统式授权的附属刑事责任条款能够达到形式空白的要求,但是应减少笼统式授权的附属刑事责任条款的规定,而采明确式授权的附属刑事责任条款。原因在于如果补充规范无法给司法人员以明确的指引,补充规范中规定的所有行为类型都有可能进入到刑法的评价范围之内,这可能会导致原本不应受刑罚处罚的行为被定罪量刑。

   这里,尤其需要注意非法经营罪这种口袋罪名,非法经营罪第4款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”非常模糊,如果采用笼统式授权的附属刑事责任条款,这个罪名的范围几乎没有边界。比如,2021年6月1日正式生效的《未成年人保护法》规定学校不得在法定节假日补课,幼儿园、校外培训机构不得对学龄前未成年人进行小学课程教育,学校、幼儿园不得向未成年人及其父母或者其他监护人推销或者要求其购买指定的商品和服务,[14]同时,该法第129条采取了笼统式授权的规定——“……违反本法规定,构成违反治安管理行为的,依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”因此,如果学校在补课中收受费用、幼儿园开展小学课程教育、学校要求学生购买校服等行为,都有可能以非法经营罪追究刑事责任。这种做法明显偏离民众朴素的法感觉。

因此,如果不进行必要的限定,一切违反法律法规的行政不法行为都将因为存在笼统式授权条款而成为犯罪,刑法也就缺乏基本的指引性和裁判性,民众无法预知何种行为构成犯罪,裁判者也无法知晓何种行为属于非法经营,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:admin
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/128026.html
收藏