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杨登峰:合理、诚信抑或比例原则:目的正当性归属之辩

更新时间:2021-08-06 19:33:42
作者: 杨登峰  
“主观诚信是客观诚信的基础,两者不可割裂。只有具备了不害人的心,才能有不害人的行。”二者共同统一于勿害他人的戒条之下。[26]受古罗马法诚信原则影响,近现代各国诚信原则之形成与发展,总体上都没有摆脱主观诚信与客观诚信相统一的基因。

   我国民法学界,除了徐国栋,持类似观点的不乏其人。例如崔建远指出:“诚信原则是指民事主体在从事民事活动时,应诚实守信,以善意的方式履行其义务,不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。同时,诚信原则要求维持当事人之间的利益以及当事人与社会利益之间的平衡。”[27]再如,褚凤认为诚信原则是主观与客观的统一,它“要求当事人秉持诚实、勿害他人、顾及他人和社会利益,主要侧重于当事人行为动机的正确性”。[28]在我国,不仅学界如此,实务界亦然。考察我国司法实践同样可以看出,在法官内心,善意是诚信原则不可或缺的内容,不论私法还是公法,概莫能外。

   首先,目的正当性是诚信原则对民事当事人的要求。我国民事立法表述诚信原则时虽未明确提出善意或目的正当性要求,[29]但人民法院在适用诚信原则时均将其作为诚信原则的内在要素。指导案例30号[30]和指导案例15号[31]是其典型。在指导案例30号中,法院指出,天津小拇指公司“主观上明显具有‘搭便车’及攀附他人商誉的意图”, “违反了诚实信用原则,具有不正当性”。在指导案例15号中,法院指出,本案“三个公司虽在工商登记部门登记为彼此独立的企业法人,但实际上相互之间界线模糊、人格混同,其中川交工贸公司承担所有关联公司的债务却无力清偿,又使其他关联公司逃避巨额债务,严重损害了债权人的利益。上述行为违背了法人制度设立的宗旨,违背了诚实信用原则”。[32]

   其次,目的正当性是诚信原则对行政法律关系双方主体的共同要求。在行政法律关系中,善意或目的正当性首先是对行政主体及其工作人员的要求,其次也是对行政相对人和行政第三人等行政参与人的要求。这在指导案例113号[33]和公报案例“陆红霞诉南通市发展和改革委员会政府信息公开答复案”[34]中得到明确体现。“乔丹案”之裁判理由指出:“乔丹公司恶意申请注册争议商标,损害再审申请人的在先姓名权,明显有悖于诚实信用原则。”“陆红霞案”一、二审法院均指出,陆红霞“申请公开的内容繁多、形式各异”,是“借此表达自己不满情绪,通过重复、大量提起信息公开的方式给有关部门施压,从而达到实现拆迁补偿安置利益最大化目的”,其目的不当,有悖诚信原则。[35]

   再次,目的正当性是诚信原则对诉讼当事人的要求。我国民事诉讼法明确规定了诚信原则。[36]指导案例82号[37]之裁判理由明确指出:“民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。……它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下,善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神,以损害他人正当权益为目的,恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用,其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。”我国行政诉讼法虽未明文规定诚信原则,但行政审判实践也坚持这一原则,将善意或目的正当性作为行政诉讼诚信原则的一项重要内容。如前文介绍的公报案例“陆红霞案”之裁判理由即指出:“诚实信用原则要求当事人实施诉讼行为、行使诉讼权利必须遵守伦理道德,诚实守诺,并在不损害对方合法利益和公共利益的前提下维护自身利益。骚扰、泄愤、盲目、重复、琐碎性质的起诉显然不符合诚实信用原则的要求。”在“邱爱东、汤俩伟诉福建省福州市人民政府政府信息公开案”[38]等案中,最高人民法院也表达了同样的思想。

   上述情况表明,善意或目的正当性早已包含在民法、行政法、诉讼法之诚信原则中,不仅在学理上得到广泛认可,在实践中也得到普遍践行。

   至此,本文的考察初步得出两个结论:第一,目的正当性作为合理原则的要素,源于英国,有三百多年历史,可谓源远流长;第二,目的正当性作为诚信原则的要素,始自古罗马法,且得到普遍认可和实践,称得上根深蒂固。这种情形下,学界提出将目的正当性纳入比例原则有何意义?论者是否完成了这一论证义务?

   三、“独立位阶说”论证理由的不充分

   目前,论者主张将目的正当性要求归入比例原则的理由有三点:

   首先,比例原则赖以存在与发展的政治与法治环境发生了变化,将目的正当性纳入比例原则是积极顺应这一变化的需要。刘权认为,传统比例原则是夜警国家时期形式法治思想的产物,将目的正当性纳入比例原则是实质法治思想的要求。具体而言,在警察国家时期,国家以干预行政为主,奉行形式法治思想;干预行政受法律保留原则约束,形式法治则主张严格按照法律规定办事,即“恶法亦法”。其结果是“国家行政对公民自由的侵犯只能在符合法律目的的情况下,在必要限度内以最小侵害的手段为之。……立法目的几乎不会被质疑,行政机关也很难有自己的目的,所以在当时主要适用于警察行政法领域的比例原则,在形式的自由法治国背景下也就没有了目的正当性原则得以产生的制度基础”。[39]战后,德国进入实质法治国时代。实质法治不再单纯强调法的形式要素,转而主张形式要素应为实质正义服务;不再仅强调对于法律的绝对服从,而是主张“恶法非法”;“立法机关再也不能任意设定目的,行政机关的目的也不再完全由立法机关限定,行政机关可以自主设定自己的目的。”[40]目的正当性审查因此具有重要意义。

   其次,从比较法的角度看,西方法治国家已将目的正当性纳入比例原则,其经验可鉴。按照刘权的看法,目的正当性审查是西方国家的普遍做法,可分为以德国和欧洲法院为代表的“目的正当性一般审查类型”、以加拿大和英国为代表的“目的足够重要性审查类型”、以美国为代表的“目的正当性分类审查类型”。德国的典型案例如2006年的Rasterfahndung案[41]和2007年的Kontostammdaten案。[42]在Rasterfahndung案中,德国联邦宪法法院认为:“国家对基本权利的侵犯只能在正当的目的下,采用具有适当性、必要性、均衡性的手段。”[43]欧洲法院在2007年的Lavalun Partneri Ltd.v. Svenska Byggnadsarbetaref?rbundet and others案中指出:“只有是追求与条约不冲突的正当目的,并且可以被公共利益所证立,限制自由才是正当的;如果符合此条件,达到目的的手段还必须适当,并且不能超出必要的限度。”[44]加拿大最高法院在1986年的R.v. Oakes案[45]中确立了四个阶层的标准,第一个标准是目的足够重要性原则。[46]英国在1999年的德弗雷塔斯(de Freitas)案[47]中确立了三阶评价标准,其首要标准也是目的足够重要性原则。[48]至于美国,它将审查强度分为最小审查、中度审查和严格审查三级。“不管是何种强度的司法审查,其本质都是对政府公权力行使的目的和对政府拟采用的手段与欲达到的目的之间关系的评价。因此,审查政府公权力行使的目的是美国分类审查的必要元素。”[49]

   最后,将目的正当性纳入比例原则具有三个价值:一是可以有效限制目的设定裁量。刘权认为,传统的“三阶理论”的比例原则仅是对手段选择裁量的规范,而目的正当性审查是对目的设定裁量的规范,可以起到有效限制目的设定裁量的作用。在目的设定方面,该不该设定某个目的,如何设定某个目的,立法者、行政者都享有广泛的裁量空间。目的裁量虽有利于立法者、行政者有效地行使职能,实现特定国家任务,但存在被滥用的可能。二是可以实现实质正义,保障人权。刘权认为,实质法治首先是良法之治,将目的正当性纳入比例原则,一方面能有效规范立法者、行政者的行为,提高人大立法与政府立法的质量,在事前和事中减少非正义的法律规范的产生;另一方面,作为一种重要的司法审查标准,它有利于法官否定目的不正当的“恶法”,祛除形式法治过于形式化的弊端,更好地保障人权。三是有助于促进民主反思,改善民主质量。刘权认为,当代行政机关的立法日益增多,而这些立法普遍存在“民主赤字”的问题。审查这些行政规范的目的正当性,能有效监督行政当局,改善民主质量。[50]

   综合上述内容可以看出,除了第二点从比较法的角度考察西方国家将目的正当性纳入比例原则的实践状况之外,刘权在第一点和第三点中着力回答的问题其实是:为什么要对立法或者行政行为提出目的正当性要求?这个问题固然重要,但如前所述,作为比例原则的“独立位阶说”,他真正要回答的关键问题应当是:为什么要将目的正当性纳入比例原则?这两个问题虽然具有一定关联性,但还是两码事。证明立法或者行政目的应当具有正当性,不等于证明应将目的正当性要求纳入比例原则,更不等于应将其作为第一个子原则。因此,这两点论述并没有切中要害。即便是针对目的正当性要求之必要性的论述,以及从比较法角度对本问题的思考,也有一些观点值得商榷,总括起来有三点:

   首先,混同了立法目的正当性与行政目的正当性。比例原则既是立法原则,又是行政法原则;目的正当性既是对立法的要求,也是对行政的要求。这两个方面彼此独立没有问题,但混合起来却可能造成麻烦。这是因为立法与行政的任务不同,受法的约束也不同。立法直接受宪法与立法法约束,行政直接受行政法规范约束,宪法和立法法对行政的约束具有间接性。如此一来,立法和行政的制度环境便不尽相同。就我国而言,宪法强调人民主权、权利保障、权力制约和法治原则,立法法强调科学立法、民主立法和依法立法原则,但二者没有或者鲜少强调合理原则和诚信原则,目的正当性要求便无从着落;行政法则不仅强调法律保留、法律优位等原则,还明确提出了行政合理原则、诚信原则,且目的正当性要求已经在这两个原则中落了户。因此,将立法目的正当性与行政目的正当性混在一起不加区别地加以论述,势必会忽视行政目的正当性问题的特殊性,很可能会用立法目的入驻比例原则的正当性替代行政目的入驻比例原则的正当性。事实上,刘权文中引述的文献或案例基本上是针对立法目的正当性之合宪性审查的,这对于思考立法合宪性审查很重要,但对于研究行政目的正当性制度建设则关联没那么紧密。

其次,基于比较法研究的有些看法比较牵强。刘权论文提供的支持其观点的最有力论据当属比较法研究这一部分。而这一部分中,最得力的论据当属德国联邦宪法法院和欧洲法院的几个判决。这些判决或者指出:“国家对基本权利的侵犯只能在正当的目的下,采用具有适当性、必要性、均衡性的手段。”[51]或者指出:“比例原则要求,侵犯基本权利必须服务于正当目的,实现目的的手段必须具有适当性、必要性与均衡性。”[52]这些判决的确显示了德国联邦宪法法院和欧洲法院在立法的合宪性审查中,将目的正当性审查与比例原则紧密联接在一起。但是,这些案例都是针对立法目的正当性审查的,没有看到关于行政目的正当性审查的相关案例。如上所述,立法与行政的任务和制度环境还是有一定差异,由此证明行政目的正当性审查也是德国行政法比例原则的基本要求,证据还不够鲜明、充分。退一步讲,即便清楚地证明德国行政法已将行政目的正当性纳入比例原则,将其作为我国行政法的借鉴依据还应有一个本土化的论证过程,尤其是与诚实信用等原则的衔接问题,但作者没有考虑这一过程。除了德国和欧洲法院的宪法案例,刘权还将加拿大和英国的“目的足够重要性审查”作为加拿大和英国将目的正当性纳入比例原则的依据。加拿大和英国的确已经引进比例原则并将其作为审查行政裁量合理性的依据。但问题在于,“目的足够重要性”与目的正当性并不是完全相同的两个概念。“目的足够重要”说白了是指所要作的事情很重要,为此限制人民权利是值得的;[53]而目的正当性是指做事的动机符合法律目的或者符合公共利益,限制人民权利不是为了私益或恶意。如果说加拿大和英国的“目的足够重要性”尚不足为凭,将美国“目的正当性分类审查类型”作为论据就更显牵强。(点击此处阅读下一页)


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