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李忠夏:风险社会治理中的宪法功能转型

更新时间:2021-04-24 16:59:25
作者: 李忠夏  
但桑希尔批评卢曼,认为政治虽然不像施米特所言具有中心决定性的地位,但也不像卢曼所言只是泯然于社会子系统当中,而是在防止“去界分化”的过程中,具有“穿透其它社会子系统”的作用,因而具有特殊性。[35]宪法则一方面需要为政治系统提供制度化的措施,另一方面又对政治系统本身加以再限制。

  

   三、疫情防控中的风险治理:宪法的视角

  

   在现代风险社会的框架中,就可以对疫情防控的法律治理进行很好的审视,并从宪法的视角对之加以反思。疫情防控就其本质而言带有典型的风险属性。传染病的爆发是一种自然现象,但爆发之后的疫情防控却是属于人为决策的领域。在疫情防控当中,存在着三重悖论。首先,疫情防控的后果是高度不确定的,但疫情防控又需要进行目标(后果)导向,这产生疫情防控的决策悖论。一方面,疫情防控需要实现一个特定的结果,但另一方面,这个结果又是未知的,由此造成决策与后果之间可能会出现落差,导致由决策产生的未来损失之可能(风险),即“当下的未来”与“未来的当下”无法重合。其次,疫情防控越是具有不确定性,就越需要对其进行规范化,这由此又产生了法律治理上的悖论,即一方面,疫情防控需要纳入法治轨道,行政决定等需要规范化,另一方面,疫情防控形势变化很快,这就需要法律系统给予很高的决策空间,使其能够适应形势的变化,根据疫情变化形势不断调整决策。最后,疫情防控的另一重悖论是科学与政治之间的悖论,疫情防控应该是科学导向的,但是对疫情的科学认识确实逐步展开的,而政治决策又不可拖而不决,在科学认识的长时段性与政治决策的紧迫性之间就会产生悖论。

  

   要解决上述三重悖论,就需要置于风险社会的框架当中,在疫情防控当中防止“去界分化”的风险,比如社会系统自身所产生的“去界分化”风险。疫情防控期间,互联网技术的运用更为频繁,人们也更为依赖互联网和各种科技,与之相伴随的是风险程度的攀升。比如在疫情期间,因科技的使用而带来的各种生活上的壁垒,将一部分人排除在经济生活之外,甚至使一部分难以进入到教育领域,此外,科技在防疫中的应用毕竟有其界限,科学系统在防疫过程中也无法解决所有问题。在此之外,疫情防控又需要考虑到紧急状态的启用,在某种程度上要超越常规状态,强化政治系统的作用,但同时又要防止升级为紧急状态之后过度干预的情势出现。从这个角度来说,风险社会加紧急状态的双重属性,使得疫情防控必须置于宪法的维度之下,才能得以更好地实现防控的目标。宪法调控的目标在于:一方面,使疫情防控中的科学、经济、政治、法律等各司其职,而不是相互混淆;另一方面,要在疫情防控的目标实现和基本权利保障之间实现平衡,使其符合比例原则的要求。

  

   (一)政治决策中的防御机制

  

   在疫情防控当中,要在“去管制化”和“国家干预”之间平衡。一方面,为了避免社会系统的“去界分化”,一定程度的“去管制化”是必要的。疫情防控本质上属于科学范畴,需要认清的是“真/非真”的事实问题,应该按照科学的逻辑来进行防控。不能因为过于追求一定行政目标,而阻碍对于科学的疫情认识。同样,在疫情防控的过程中,也不能忽略经济的运转以及其他关涉人身、人格等方面的基本权利保护。但另一方面,当科学失灵时,当对于疫情存在科学争议时,当经济生活的自主运行在疫情期间出现偏差时,就需要作出及时、有效的政治决策,即便处于非常紧迫的时间压力下,决策也必须要作出。在“去管制化”过程中,至少应该实现三重防御机制:

  

   1.政治决策的内在制衡机制。政治系统的目标是“作出集体有约束力的决断”,[36]为实现这一目标,政治系统内在分化成为政、治、民三个内在的子系统。政在于把握政治方向,设定政治目标。治在于在复杂社会中实现专业化的治理。民则在于为政和治提供源源不断的民主动力。这三者是缺一不可的,尤其在现代社会,治作为应对复杂性的专业官僚机构,更是不可或缺。[37]因应政治系统的这种内在分化,为了使治更为专业化、能够更加及时地应对社会不断出现的新情势,这就需要“信息”的公开、透明以及及时有效的上传下达。为了实现信息的有效传达,一方面就需要建立相应的传染病预警机制,同时,还需要政治系统内部的责任机制,即在疫情出现时,将疫情信息的披露作为官员考核的最重要指标,防止官员因为其它政治动因而出现瞒报情况。另一方面,在政治系统之外,应该建立起相应信息能够得以披露的基本权利保障机制,这一机制包括科学研究的自由和批评建议权。通过上述政治系统的民主化和效率这双重机制,就可以保障信息的通畅。

  

   2.基本权利的社会功能。疫情防控的风险是多元化的,除了疫情本身所带来对人的健康、生命所带来的风险之外,还包括经济运转失灵等次生风险。这些次生风险同样会带来巨大的破坏力,甚至如果经济瘫痪,很多人的生存也会面临直接的威胁。因而,在疫情防控期间,除了要注意疫情本身所带来的直接损害,还需注意因为疫情所带来的社会失序的问题,要注意到疫情背后的社会功能分化问题。在现代社会当中,基本权利具有“维系社会系统功能分化”的功能。[38]在“功能分化”的背景下,每一个社会子系统均需承担特定的功能,比如经济系统的功能在于实现需求的满足,因而会衍生出货币、市场、财产等机制。基本权利就具有维系这种功能分化的作用,虽然特定系统的建立并非是由特定基本权利所促成,但是特定基本权利在维持其功能运转时,却具有重要作用,比如财产权对于维持经济系统的功能相当关键。就此而言,宪法需要通过基本权利实现对政治系统的外部制约,防止政治系统将自身的标准强加于其他系统之上。因而,越是疫情期间,越需要对社会子系统的功能分化予以重视,防止因为紧急状态事由,而抹杀功能分化,进而导致全社会的秩序失灵。

  

   3.基本权利的人格保障功能。疫情防控的次生风险,除了对于社会系统功能展开的影响之外,还包括因疫情防控政策而衍生出来的风险。这一点充分展现出来风险社会的特征,即避免风险的决定本身就是风险。为避免因防控疫情的行政措施而衍生出更多的次生风险,就需要更加强化基本权利的保障。在这里需强调的是,“基本权利的核心不受触碰”,即“本质保留”原则。这意味着,对基本权利的限制不得超过必要的限度,导致基本权利的本质核心受到损害。在疫情这种紧急状态时期,对于基本权利的某些限制当然是可以的。但对于基本权利的限制,一方面要符合相应地法律保留、明确性等原则,另一方面,还需要基本权利的限制本身加以限制,即相关措施不得超出必要的限度。同时,在疫情防控期间,由于对每个人的出行、消费等信息过度采集,也会导致个人的隐私等权利受到极大挑战,比如公开确诊患者的出行路线和密切接触者时,就需要注意个人的某些信息不得以任何方式得以不必要的泄漏(比如与密切接触者的交往方式等)。大数据的运用也必须符合法律保留原则,于法有据,比如通过微信、支付宝等方式所进行的电子支付,就不能因为防控需要,而任意泄漏用户的相关信息。

  

   (二)疫情防控中的“国家干预”机制

  

   1. 程序、决断与法治国原则。除了“去界分化”风险之外,在疫情防控期间,一定程度的“国家干预”又是必要的。疫情防控的最大特点是,疫情的科学认识是逐步展开的,但是在逐步对疫情进行科学认识的同时,又需要作出政治决策,这导致政治决策的亦步亦趋。此外,由于科学认知的不充分,导致人们在科学认识本身就存在着争议,科学认知最后又会变成价值判断问题,比如对于新冠肺炎的传染性存在理解上的分歧,在防控目标上就会产生群体免疫或者寻求绝对安全两种截然不同的目标,在这二者之间,根据不同国家防控能力的不同,又会衍生出许许多多不同的变种。疫情防控不能因为过于追求经济化,而使疫情防控偏离科学的道路,防止社会层面出现的“去界分化”态势,同样也产生出了“国家干预”的必要性。

  

   防控目标本质上是一个政治决断的问题。但是这个政治决断又并非是任意的,而是需要立足于本国的国情、民众的心理、防控能力等因素,进行综合的判断,更重要的是,防控目标的选择最终还要建基于科学判断的基础之上。一方面,防控目标不能完全脱离科学、脱离现实,完全不具有可实现性的防控目标从一开始就是灾难性的;另一方面,建立在科学基础上的“可能性空间”,属于政治判断的范畴,但这个政治判断也并非任意,而要结合本国的具体情况加以选择。比如在中国,如果综合本国的防控能力、社区动员能力、经济承受能力,以及民众的自律、对于安全的心理渴望和对于自由受限的承受能力等等,“封城”这种管控措施就是有效的,当然这种有效性是建立在可实现性的基础上的,对于其他国家来说,这种可实现性就并不存在。但“封城”的方式、是否存在例外、对自由限制的程度以及对自由限制的限制等等都需要有相应地明确规定。

  

   因而,在防控目标的决定方面,就需要建立相应的政治决断机制:一方面,这一政治决断有牢固的民主基础,另一方面,又需要有行之有效地决断机制,防止疫情防控中的地方分散主义和责任方面的互相推诿,这就需要建立在政、治、民三者内在分化、但又相互依赖的“民主集中制”基础之上。[39]

  

   由于在疫情认知方面存在着科学争议,这就导致在疫情防控的目标和手段方面,也会产生各种分歧,为了避免这种分歧所导致的各自为政以及疫情政策的不统一,疫情防控当中的国家干预就是不可避免的。但这种干预必须是可预期的,而且这种预期必须是稳定的,这就需要政治介入与法律系统结合到一起,即符合“法治国”的原则。在这里,可以看到政治介入和法律系统二者的追求并不一致,政治介入是为了作出行之有效的、有约束力的政治决断,而法律系统则不问此种目标能否实现,只是要求该政治介入通过法治的方式能够实现“规范预期的稳定化”。因而,政治介入需要恪守法治国原则的相关要求,如明确性原则、法律保留原则这些形式上的原则。

  

   2.比例原则的适用。由于在疫情防控当中,“国家干预”和“去管制化”都是必要的,这就需要在这二者之间进行平衡,在把握国家干预的度方面,比例原则是最佳的平衡手段。

  

   首先,比例原则体现在目标设定方面的目的正当性,具体到疫情防控中,就需要在群体免疫和追求绝对安全之间,就需要找到适合不同国家、不同疫情阶段的中间道路,既保障经济系统的运转,又保障疫情能够得到有效控制。

  

   其次,在防疫的手段采取方面,要符合“最小损害”原则,这里同样需要依赖于本国的防疫政策和防疫目标,确定何为最小损害,是经济上的最小损害,还是健康上的最小损害。这需要在法治国赋权的基础上,赋予行政部门以一定的裁量权,结合经济形势、疫情发展态势等进行综合考量。

  

最后,由于风险/危险的视角差异,决策者和相关者的不同思维,导致权衡不可或缺。权衡不仅仅是个体基本权利冲突时的权衡,而是要洞悉个体基本权利背后的社会系统功能发挥,如疫情中对企业营业自由的保护和限制(如口罩市场定价的限制)就涉及经济系统的功能发挥。疫情期间,社会中某些居于市场优势、技术优势的企业和平台会利用自身的优势产生市场垄断、技术控制、过度搜集隐私信息等一系列的问题,这就需要进行综合考量,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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