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王贵松:论法治国家的安全观

更新时间:2021-03-29 06:16:14
作者: 王贵松  

   摘要:  安全是一种重要而又不确定的价值。在法治国家之下,安全要作为法律概念,就应客观安全为标准,以实践理性下的相对安全为目标,以个体性安全为依归。安全首先作为国家目的为国家的成立提供正当性,在国家成立之后指引着国家履行其保护安全的义务。在私人受到具体危险时,行政机关可以采取防御措施介入,这时安全与自由处于一体两面的关系。但随着国家任务的扩张、风险社会的出现,安全问题日益突出,国家要充分保障个人安全,就需要实施有计划的预防。由此,私人的自由受到更多的限制,安全与自由的关系日益紧张。在现代社会保障安全,国家固然要突破原有警察法上的界限,但仍不可放弃法治国家的基本要求,应当强调个人的主体性和个体自由的价值,并将空泛的安全或自由转换为具体的权利来逐一论证为了保障安全而限制自由的具体措施的正当性。

   关键词:  国家目的 国家保护义务 预防国家 法治国家 自由

   安全是亘古通今的诉求,但却是在现代社会成为更加突出的现实问题。安全的威胁不仅来自于物理性暴力的危险,更来自于现代科技应用的风险;不仅有当地、当时、确定的威胁,甚至有全球化、跨世代、不确定的威胁;不仅来自于同为私主体的其他个人和组织,还来自于拥有公权力的国家和公共团体。吊诡的是,人们对安全的诉求越高,国家对安全的保障越充分,随之而来的却是自由空间的日益萎缩。安全与自由之间处于紧张关系,这是这个时代必须认真思考的问题。我们究竟应当追求什么样的安全、什么水平的安全?个人是否对国家享有一般性的安全保护请求权?国家如何保障安全才能减少对自由的威胁?为了正确解决安全与自由的冲突问题,本文试图设定法治国家的背景,思考安全在公法上的适当定位。

  

   一、法治国家中的安全界定

  

   安全,是一个宽松有余、人言人殊的不确定概念,是否适合作为法律概念使用成为首要的疑问。这里大致分为三个层面来分析:其一,安全是客观的还是主观的;其二,安全是绝对的还是相对的;其三,安全是个体的还是公共的。这也分别涉及在法治国家之下安全的判断标准和实现机制、安全保障的程度和目标、安全保障的对象和目的问题。

  

   (一)客观安全与主观安全

  

   首先,安全究竟是一种客观状态还是个人的主观感受?在理论上存在客观安全与主观安全之说。所谓客观安全,是指通过一定手段排除危险而形成的客观状态;所谓主观安全,是指在客观安全保障的前提下人们在主观上感受到的安全。前者可以依据违法犯罪统计数据等进行验证,是一种安全状态;后者则是人的感受,是一种安全感(如果用日本的常用语来表达,两者可分别替换为“安全”与“安心”)。客观安全与主观安全的区分在安全法制上具有重要意义。想象的危险或不安不能成为限制他人自由的根据,不能成为请求国家保护的理由。传统的警察任务在于排除危险(与客观安全相对),而不在于消除不安(与主观安全相对)。

  

   现实中,国家也很难不顾及主观安全的变化,主观安全十分重要,关乎民意走向,有时也会成为重要的政治问题。德国学者古斯(Ch. Gusy)指出:“很难找到‘安全的主观化’的根据。‘免于恐惧的自由’是人格权的核心部分,但在民主国家中这种情感并不是同质的,忽视或过小评价这种‘情感’在政治上也是致命的。至少主观安全与客观安全不是有量的、而是有质的不同。‘安全感’作为不成文的规则提示着民主国家生存的前提性课题,是超出治安机关任务的政治任务。”[1]主观安全应当定位于政治或政策范畴。

  

   客观安全是法律问题,而主观安全虽然难以对国家权力直接提出权利性要求,但国家也会采取一定政治措施回应安心的需要,安全感也能在一定程度上对安全法制产生影响。但政治系统和法律系统具有各自的概念体系和目标实现机制,不可简单互用。首先,主观安全在风险分析系统中具有重要地位。社会对于某种危险或风险的认知,体现着社会的可接受程度,也可能成为风险规制的前提。在风险管理中,风险交流本身也是一项重要的政府职能。风险交流有助于获取更多的信息,有助于消除社会不必要的紧张,进而实现安心的状态。在此之外,主观安全本身不应直接决定国家权力的启动与否及行使方式。其次,主观安全要求政府的信息公开透明,反过来说,透明政府有助于人民的安心。政府公开信息,并辅之以必要的风险沟通,成熟公民自可趋利避害,安全安心。[2]能通过提供信息等稳健的手段实现安心的,国家就不必动用权力性手段去实现。再次,在主观安全的影响下可能出现象征性立法化的现象。所谓“象征性立法”,是指出现的某种社会现象对社会心理产生严重影响,国家为了安抚民心而制定法律,作为国家重视解决问题的象征。大约自1970年代以降,在德语圈的法社会学和批判性刑法学领域开始讨论象征性立法的现象,在1980年末引起了整个德国刑法学界的关注,“象征性立法”一词也多作贬义使用。[3]我国在不同程度上也存在象征性立法问题,也是率先引起刑法学界的警惕。[4]将安全感作为法律保护的法益,违反法益概念的明确性、特定性、定型化要求,破坏法的安定性和可预期性。[5]实际上,在治安领域、科技应用的风险领域,这种象征性立法也是存在的,应当引起公法学界足够的警惕。举例而言,因食品安全事故频发已引起众怒,2015年《食品安全法》修改时引入重罚机制,大幅提高处罚的起点和倍数,具有较为明显的象征性。但这种做法未必能收到治理效果,反而会破坏法制的协调性、违反过罚相当原则、影响行政处罚的效率、降低法律的可执行性。[6]

  

   如果将“安全”定义为某种程度客观上能把握的“无危险的状态”,那么,按照领域将威胁“安全”的“危险”予以特定化大致是不难的。在我国有十多部以“安全”命名的法律,诸如《道路交通安全法》《海上交通安全法》《食品安全法》《农产品质量安全法》《特种设备安全法》《核安全法》等,食品是否受到非法添加物的污染、特种设备定期校验是否有问题、核电站是否有核泄漏的危险等等,都是可以理解、可以把握的特定问题。而“安心”、亦即“不感到不安的状态”却受各个人的感觉所左右,“不安”有时是复合性因素而形成的,所以难以将其对象特定化。例如,针对失业的不安和食品受农药污染的不安一起构成针对将来的不安。根据不安的这种特征,至少在治安领域的讨论中,最好是坚持以“安全”——在不存在能客观把握的具体“危险”意义上——为中心而构成的传统构想,抑制“安全感”“安心”“不安”这种概念的使用。也就是说,“安全感”“安心”应当理解为作为确保客观“安全”的附随效果而带给或可能带给各个人的感受。[7]

  

   (二)绝对安全与相对安全

  

   多安全才算安全?在理论上存在绝对安全与相对安全之说。绝对安全或者说零风险,虽然是梦想实现的,但在理论和实践中却是不可能的。没有绝对的安全,只有相对的安全。

  

   在德国,一开始的争议来自1977年有关核电站设施破裂防护的两个完全对立的判决。弗莱堡行政法院认为,只有另加一层破裂防护设施,才能允许维尔核电厂。第一,在理论上无法排除反应器、压力容器破裂的危险,应依照科学水准采取破裂防护措施,做最有效的安全防护。第二,基于安全性,必须排除被容许的剩余风险。而符兹堡行政法院则认为,此举并无必要。在技术设施方面,并非在所有可设想的情况下都能立即排除损害效果,实现绝对的安全。布罗伊尔(Breuer)认为,发生损害的盖然性固然可以降到任意小的数字,但绝不会降低至零。发生特定损害结果的盖然性所带来的危险,不论其发生可能性是大是小,都可能不是以理性为基础。这一情况犹如一般条款的危险概念,须由法适用者加以具体化,而无法在法律上事先设定容许发生的盖然性极限值。在意外事故中针对所有被承认的原因,必须采取有效的预防措施。但如果基于相关预防措施与自然科学者的知识水准及技术,无法事先预想到特定损害结果的发生,则不再需要考虑损害的发生。[8]

  

   安全程度问题属于实践理性领域的问题。在1978年卡尔卡判决中,德国联邦宪法法院采用了相对安全观和实践理性标准:[9]

  

   要求立法者就其所负之保护义务的范围内,制定得以绝对排除由于许可科技性设施及其营运所可能形成的基本权危害的规定,可说是对人类知识能力的界限有错误的认知,而且也将可能因此排除每一种国家对于利用科技的许可可能性。在此等情况下,欲形成社会秩序,只须满足依据实践理性作成的评估即可。

  

   德国联邦宪法法院在1980年的施塔德(Stade)判决中还指出,每一个人从出生开始就无法避免这种风险,而且在很多方面,这种自然的放射线负担比文化或生命上的风险还小。依照实践理性标准,不需要再考虑这一风险。[10]同样,在日本的伊方核电行政诉讼中,日本最高法院也曾就法律规定的“在防止灾害上不存在障碍”的内涵指出,“鉴于有可能发生严重灾害,给周边居民等的生命、身体产生重大危害,给周边环境造成放射线污染等,为了防止万一发生灾害”,“就要对核反应堆设施的位置、结构和设备的安全性从科学性、专门技术性角度进行充分审查”。[11]说到“万一”,其设想的就不是绝对的安全性,而是一种相对安全性。[12]重要的是要使风险处于社会观念可容忍的水准之下。

  

   (三)个体性安全与概括性安全

  

   在英文中,法律文件中的“安全”一般有两个不同的词来表述,即safety与security。日本学者森英树研究指出:“可以将safety推认为‘与客观的现实危险相对的具体安全’,将security推认为有组织地提供安全‘以备将来不安的安心体系’。引用权利论的话来说,暂且可以将两者作这样的类型化,即将safety视为作为人的具体权利的‘安全’,将security视为作为政府的制度化任务的‘安全’。”[13]前者可称为个体性安全,后者可称作概括性安全。当然,两者是有紧密联系的,如果脱离群体的环境、或者没有制度化的保障,仅仅谈论个体的安全是没有意义的。或许正因为如此,德语也只有Sicherheit来表达安全,中文和日文都是用“安全”一词来表达。

  

   即便是从个体的角度来理解安全,其内涵也是丰富的。个体的安全概括起来有三种内涵,其一是法的安全,由法和法官保障,特别表现为要求法律地位安定性的权利。其二是物理性安全,这意味着保障身体免遭攻击和自然灾害,通过行政机关、特别是在犯罪问题上通过警察、司法来保障人身和财产。其三是社会经济安全,这表现为经营社会生活、尽可能和谐成长、拓展人格的权利,成为个人对国家的请求权。为此,社会经济政策成为必要。在传统公法理论中讨论时,多是在第二种物理性安全意义上来使用个体的安全。[14]

  

个体安全需要法律和制度的保障,但法律和制度对安全的保障往往又不指向具体的个体,具有概括性、公共性,公共安全和国家安全就是这种典型。对于公共安全,因为历史较为久远,不乏有共识之处。我国《刑法》设专章(分则第二章危害公共安全罪)、《治安管理处罚法》设专节(第三章第二节妨害公共安全的行为和处罚)对公共安全作出规定,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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