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刘艺:检察公益诉讼的诉权迷思与理论重构

更新时间:2021-03-29 06:14:27
作者: 刘艺  

   摘要:  在检察公益诉讼中,关于检察机关的诉讼称谓、诉讼权利义务、受案范围限于“等内”还是扩张至“等外”一直存在对立的观点。实际上,相关讨论及其理论分歧与行政诉讼诉权理论紧密相关。虽然行政公益诉讼并非行政诉讼中一项核心机制,但朝着主观诉讼方向发展的诉权理论已经从诉权实体化、私法化和主观化角度束缚了检察公益诉权的合理建构。为了推动检察公益诉讼制度的深化发展,应当厘清公益诉权的构成要素,从主体、权利义务以及受案范围等维度夯实公益诉权基础。还应强化公益诉权的正当性,突出其客观诉权性质,并在现代实质诉讼法的立场上加强公益诉权建设。

   关键词:  检察公益诉讼;公益诉讼起诉人;公益诉权;客观诉讼;主观公权利

   2018年3月2日最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《两高检察公益诉讼司法解释》)首次提出“公益诉权”的概念,但并未对这一概念的基本内涵进行明确界定。我国行政诉权理论深受民事诉权理论的影响。在大陆法系传统中,诉权理论被视为民事诉讼理论体系化的枢轴。我国民事诉讼法学虽广泛借鉴德、日等国理论,但诉权理论却从未成为重点论题。受此影响,行政诉权在立法和理论层面也一直没有受到应有的重视。《行政诉讼法》2条规定了公民、法人或者其他组织的“诉权”,但全国人大常委会对该条文进行解释时却只字未提诉权要旨。[1]行政诉权只在特定事件或特殊背景下被提及。如2009年最高人民法院发布的《关于保护行政诉讼当事人诉权的意见》[2]试图基于当事人的诉权强化人民法院特定的审查义务以化解法院受理案件的阻力。在我国行政诉讼法理论建构过程中,“诉权”理论也从未占据中心位置,反而是关于受案范围和原告适格的讨论经久不息。然而,当事人适格理论的源头正是以德国诉讼法学为代表的完备的诉权理论。因此,诉权理论的长期缺位导致了一系列理论和实践的困境,其不利影响在检察公益诉讼中表现尤甚。2017年《行政诉讼法》修改后,公益诉讼受案范围的“等内”与“等外”之争再次引发如何建构公益诉权的讨论。因受案范围实则属于诉权的核心构成要素,关涉到诉权的客观维度。类似争议往往最终都可归因于诉权理论的缺失。本文试图在梳理诉权理论常见误区的基础上,重点分析行政公益诉权的构成要素,并对建构公益诉权的路径进行深入探讨。

  

   一、检察公益诉讼诉权的三大误区

  

   行政诉权和公益诉权长期没有受到应有的重视和系统化的理论建构,与我国诉讼法学关于诉权理论的认识误区紧密相关。不突破这些误区,就难以正本清源,更无法建构适合我国检察公益诉讼制度的诉权理论。具体而言,公益诉权建构受到传统行政诉权的三个误区之影响。

  

   (一)误区之一:公益诉权的实体化

  

   从诉权的发展史来看,在罗马法时期的诉权是先于实体权利而存在的法观念。[3]当时诉权是实体权利的基础,而不是相反。这才会形成“有诉才有救济”的法律谚语。有研究表明,罗马法中的“诉权”,经历了从私法权利、程序规则和案件事实相互捆绑的混合概念到侧重于实体权利语义的演变。[4]但在“诉权第一性、权利第二性”的法意识支配下,只有受诉权法(实质诉讼法)[5]保护的“应得之物”才属于私权,亦即实质诉讼法不仅具有私权的诉讼保护功能,还具有私权的创设功能。[6]诉权论的开创者温德沙伊德将请求权(Anspruch)从诉权(Kla-grecht)概念中剥离开来,[7]因为请求权概念不包括可诉请性(诉权)的因素。[8]而“诉权”这个概念专指actio中含有的当事人可以向法院提起诉讼并获得判决的权利,即“通过诉讼追究实施其意思的权限”,且“人们只能在关于该诉权明确受保护的特定诉权的场合提起诉讼”[9]。请求权与诉权的分离,促成了以权利为中心的独立的实体法体系之形成,[10]但作为“权利的影子”的诉权却几乎没有了其诉讼法上的独立价值。[11]虽然批评温德沙伊德的诉权学说对重要渊源的解释不正确并且任意虚构的学者不在少数,但人们继续尝试区分实体权利与请求权的努力并没有停息。真正让诉权独立于民法(实体法)概念和理论的是瓦赫的“抽象诉权论”。他提出“诉权本身是一种自治的权利,是使得一种实体权利得以执行的手段,而不是实体权利本身”[12]。赫尔维格区别于瓦赫,指出“法律保护请求权”只针对国家,而并不面向对方当事人。他以“法律保护请求权”[13](Rechtsschutzanspruch)作为构建民事诉讼法学体系的起点,认为法院审理的直接对象并非民事权利本身,而是法律保护请求权。[14]因为法律保护请求权的范围并不限于诉权,还包括作为诉权的法律保护请求权、强制执行请求权和保全请求权。[15]法律保护请求权是以实体层面民事权利为标准作为诉的前提条件,意味着民法、民事权利与法律保护请求权、民事裁判之间只是发生了间接联系。[16]该学说将原告所主张的私法权利作为诉讼权利保护要件,没有超越传统私法诉权,因此后来也被抛弃了。之后“抽象诉权说”兴起。该学说缔造者德根考布称:诉权是“仅就人民基于公法上之关系得请求法院进行诉讼,以判决加以保护为抽象之说明”[17],即只要“案件被受理”“要求被告参加诉讼”和“要求法院作出裁判”[18],即使受理之后认定诉不具有合法性而裁定驳回起诉。之后,“具体诉权说”则逐步替代了抽象诉权说。该学说将包括针对被告的一定权利或法律关系之主张(这被称为狭义的诉讼上请求),也包含针对法院的认可其主张并按照请求趣旨予以救济(原告胜诉的给付判决、确认判决、形成判决)之要求。[19]之后司法请求权说、本案请求权说、公正裁判说等诉权理论逐次出现,诉权成为连接实体法和程序法的重要概念,在学理上也被赋予了程序与实体上的复杂意义。[20]虽历经诸多诉权的理论演变,我国当前的行政诉权理论仍然非常强调诉权须与实体权利联系起来才能行使。例如,2017年最高人民法院在“刘广明案”再审判决中提出的行政诉权观就是将原告资格与主观公权利联系起来,要求诉权必须从实体请求权中获得基础。[21]虽然有学者指出“在主张将诉权与实体请求权予以分离的客观诉讼那里,诉权只是原告的起诉资格,只是‘请求法官对诉请的法律事实和法律关系作出判决的权利’”[22],实则客观诉讼的诉权只涉及起诉资格,不包括实体裁判权利。那么,公益诉权就能纯粹指向谁有资格起诉,而不会将诉权等同于实体权利(如法律监督权)吗?事实上,我国行政诉权的研究中一直存在诉权、诉与原告资格、诉的利益、诉讼请求、诉讼目的等概念混淆不清的问题。[23]关于行政公益诉讼受案范围“等内等”与“等外等”的争议,从实践层面看主要是检察机关有扩权的自然趋势;从理论层面看则是因为诸多学术研究成果坚持以法律监督权作为公益诉权的理论基础,行政公益诉讼受案范围的拓展也遵循着“权力行使—权力监督”的逻辑展开。这样公益诉权就等同于法律监督权,似乎可以监督(包括起诉)一切违反法律的行为。

  

   (二)误区之二:公益诉权的私法化

  

   有学者指出检察机关提起行政公益诉讼的基础是请求权。[24]这里的请求权是“私法请求权”还是“公法请求权”,是“实体请求权”还是“诉权”实则并不清晰。实际上,传统诉讼法理论是将请求权与诉权进行严格区分的。请求权概念的出现主要是为了界定权利遭受侵害而产生诉讼之前的实体形态,[25]而私权的存在与诉讼无关(权利既存观念);而且请求权行使的相对方是作为被请求人的民事主体,诉权的义务主体是人民法院。当国家垄断强制力借助以化解纠纷为目的的诉讼法来强制实现公民之间的权利时,其诉权是公法权利。诉讼程序可能涉及对私权利的调整和维护,但将诉权视为一种对国家(司法机关)主张的一种私权,则会一定程度上减损诉权作为相对私权的独立地位。[26]但是,我国诸多行政诉权的研究成果是参照私法上的请求权体系来展开论述。比如有学者将我国行政法上的请求权区分为原权型请求权和救济型请求权,[27]借用的就是德国民法对民法权利的划分类型。但这样的借鉴既未遵循德国公法请求权的定性,[28]也无法与我国行政诉讼模式相契合。正如诉讼法学者指出的,“建立在私法诉权说之上的诉讼观是实体法一元观。而建立在公法诉权说之上的诉讼观则为诉讼法一元观,即单从诉讼法立场分析诉讼问题,重在强调诉讼法的独立性”[29]。借鉴实体请求权作为基础的诉权概念与作为实体权利生成工具之诉权概念显然是不同的。前者本质是私权中的“结果排除请求权”[30],后者则强调诉权的独立价值,而且并非只是程序性的价值。除了混淆诉权的基础之外,诉权的私法化还表现在我国行政诉讼立法未能对作为实体裁判权的行政诉权[31]进行充分保障。在我国《行政诉讼法》存在起诉要件与诉讼要件混淆及对应审查机制缺乏的问题。实体裁判权将诉权分为三个层次,即所谓“诉权层次论”:(1)起诉和受理阶段,由法院审查起诉要件,判断诉是否成立;(2)要件审理阶段,由法院审查诉讼要件判断诉的合法性;(3)本案审查阶段,由法院审查本案要件,判断诉的理由是否成立。只要进入第三个阶段,无论法院支持哪一方,诉权都获得了实体裁判的保障。[32]在立案登记制背景下,法官无力对每个案件都进行全面的诉讼要件审查,常将诉讼要件放在起诉阶段进行审查。只要有一项诉讼要件不符合要求,便裁定不予受理或者驳回起诉。这样的做法是对诉权公法性的违背。立法机关若不明确且强制地要求人民法院在不同阶段承担不同审查义务,则无法真正地维护诉权的公法性质。这种情形在建构行政公益诉讼时原本应该有所转变。因为根据《两高检察公益诉讼司法解释》第23条规定,只要符合《行政诉讼法》49条和司法解释23条的形式起诉条件,人民法院就应当受理案件。但在实践中,法院仍然会在起诉阶段就跟检察机关沟通如起诉期限之类的诉讼要件问题;若人民法院认为不符合现行法的规定,通常不会让公益诉讼进入实质审查阶段。可见,“公益”诉权的公法性特征并未获广泛认同。

  

   (三)误区之三:公益诉权的主观化

  

法国公法学家率先提出越权救济之诉源于“合法性”自身,而与个人无关,属于抽象的客观法范畴,以公共利益作为其保护对象。[33]奥托·迈耶果断地抛弃了国家主观公法权利学说,提出了以“行政权”为核心,以“行政行为”为阿基米德支点的行政法学理论体系,并由此完成了国家行政法律制度的构建。“刘广明案”建构了新型行政诉权模式,以及保护规范理论的广泛推广,原意是为我国整体公法权利和公民公法请求权体系的塑成提供基础。[34]但人民法院审查诉讼要件的前提并非原告是否有实体权利,而是相关诉讼要件是否符合诉讼法的规定。而新型诉权模式实则限缩了行政诉讼的原告资格,极大地减少了行政诉讼案件的受理量。[35]应当说,诉权的构建必须结合一个时代特定社会的法律发展的现实背景来展开。近两年行政法学界关于行政诉讼的主客观之争甚是热闹,但仍未形成共识。无论我国行政诉讼是主观诉讼还是客观诉讼,公益诉讼的确是客观诉讼已形成共识。根据苏联主客观二元诉权说,公益诉权更具客观诉权的特质。[36]即具有具体的、个别的、特殊的性质,不是所有的人都能够享有的;不以权利主体为限,不是权利主体时根据法律规定也可以享有;附属财产权上的权利原则上可以移转;因法定原因的发生而消灭的权利。[37]但在我国行政诉讼实践中,公益诉权却呈现出一种明显的主观化的趋势。诉权的主观性特征表现在主观的诉之利益层面。理论上关于诉的利益学说,大多是从主观权角度出发的,比如日本行政诉讼中关于诉的利益的四种学说中的三种:“恢复权利享受说”“救济法律上所保护的利益说”“救济值得保护的利益说”,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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