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张盾:马克思唯物史观视域中的法治问题

更新时间:2021-03-25 16:33:22
作者: 张盾  
法律实行的自主性,以及法律本身的明晰确定性等,都是一些抽象的形式特性,并不涉及具体社会生活的现实内容。这些形式特性的统一旨归是法律的正义性,而正义本身只是一个形式理念。因为正义的核心内涵是平等,而平等也是一个纯粹形式原则:平等要求“相同者相同对待,不同者不同对待”,但它既无法确定把谁当作相同者或不同者,也无法确定什么是同等对待或不同对待,而只是规定了正义的形式即标准的平等,并未触及法律的内容。形式正义最激进的表达当推自由主义者哈耶克,在其《通往奴役之路》一书中,哈耶克提出两个非常著名的观点:第一,法律只能是一种“形式规则”,因此,法治必须止步于形式正义。“要使法治生效,应当有一个常常毫无例外地适用的规则,这一点比这个规则的内容为何更为重要。只要同样的规则能够普遍实施,至于这个规则的内容如何倒还是次要的。”任何旨在实现物质上或实质上的平等和公平分配的努力,都会成为人们追求个人特殊目标的工具,从而导致法治的破坏。第二,就法治是自由的基础来说,只有西方自由民主制度才能实现法治:“只有在自由主义时代,法治才被有意识地加以发展,并且是自由主义时代最伟大的成就之一”。

  

   形式正义和形式合法性对资本主义来说确实是头等重要的原则,因为对资本主义而言,公开、普遍、平等适用、具有确定性的法律为市场交易提供安全保证,使契约的执行和财产权的保护具有可预测性,使商业交易的预期成本和收益成为可计算的。在形式合法性提供的可预测性与经济增长之间存在着明显的正相关性。有西方学者一针见血地指出:“尽管全部社会成员都享受形式合法性的好处,但恰恰是财产的所有者从中受益最多:他们的财产受到保护,他们最有可能达成契约。”然而,从社会公共福祉的立场看,形式正义和形式合法性的缺陷与困境暴露无遗:第一,资本主义条件下的形式正义造成了巨大的实质不正义与社会不平等,从根本上违反了法治的精神。因为形式正义在社会财富的分配上是不平等的,少数掌握资本的富人受益最多,大多数劳动者则承受着贫困和异化。法治在消除基于身份和等级的传统不平等方面取得了巨大进展,但形式正义却制造出基于财富与能力差异的新的支配和不平等,贫富间的悬殊差距重新撕裂着社会。法治因服务于这种社会制度而备受诟病,无论激进左派和保守右派都指出了“法治的衰落”:哈耶克认为分配正义和实质平等内在地与法治不一致;激进左派则指出法律在绝大多数情况下都站在权势和特权一边,为财富精英的统治服务,因为形式正义只是保证了起点和标准的平等,但在人与人之间存在巨大差异的前提下,形式上的平等对待就等于承认了事实上已经存在的不平等,从而证明了形式正义本质上“对社会是无益的”。

  

   第二,形式正义和形式合法性也可以为专制政府乃至暴政服务,从而把法治彻底引上歧途。法治的初衷是防止公权力的滥用和暴政的出现,包括防止民主沦为暴政。但反讽的是,自由主义者偏爱的形式合法性却可以和残酷无情的专制政体兼容。因为,如果把法律只是当作哈耶克式的“形式规则”,而抛弃任何实质性价值取向,那么对政治生活只能施加程序性要求,正义作为形式正义就是既存法律的施行,主权者可以为所欲为而不违反形式合法性,只需按照事先宣布的法律规则行事,就披上了合法性的外衣。当代著名法学家拉兹一言中的:“法律可以设立奴隶制而不违背法治。”历史上,具有形式合法性的专制主义政权屡见不鲜,最惨痛的教训是纳粹德国时期的“不光彩的法律”。正是西方盛行的形式合法性教条和法律实证主义促成了法律专业人士系统参与纳粹国家的暴政,“使德国法学界和司法实务界毫无自卫能力,来抵抗如此的残暴和专横”。

  

   现代暴政造成的“制定法上的不法”,用事实证明了法律的纯粹形式概念的失败,推动着现代法哲学超出制定法的形式合法性,重新思考法律本身的内容正义问题:“我们所需要的,是一个对于法律的内容有所陈述,并且超出制定法的现实之外,对于法律(本身)的现实有所陈述的法律实体概念。”在这一从形式正义向实质正义的转向中,拉德布鲁赫的法哲学具有奠基意义,为这一转向提供了极其温良而合理的论证。拉德布鲁赫是20世纪最有影响力的德国法哲学家。笔者认为,其思想明显受到马克思的影响,其最重要的理论建树之一,就是批判和突破西方法治传统的形式正义教条,提出正义并非法律的唯一理念,因为正义是一个完全形式原则,为使正义具有实效,必须为它增加一个具有内涵的原则,拉德布鲁赫称之为 “法的合目的性”:“正义只是确定了正当的形式,为了得出法律的内容,就必须引入第二种观念:合目的性。”这是因为,任何法律都不能仅由抽象的正义理念推论而得,正义理念只是法律的应然性和可能性,法律的完整现实则来自特定社会情境中的特定价值体系和具体生活关系,正义“存在于历史性的法律现实之中”,“法律是有意识服务于正义的现实”。通过引入“法律的合目的性”概念,拉德布鲁赫打破了西方法治传统的形式正义教条,将实质正义确立为法治的另一个最高原则,发展出一套“具有内涵的正义观”,以此推动了西方法哲学的“大转变”。

  

   拉德布鲁赫所谓法律的合目的性,就是要求法律具有“正确的内容”:“我们只是根据负有目的的正义来判断,(法律的)规定是否具备了法律的本质,是否符合法律的概念。”而这里所谓“负有目的的正义”,其核心问题是:什么是对公共福祉有益的?拉德布鲁赫提出,一个具有正确内容的法律是全面的法律,它除了具有人们熟知的实证性和规范性之外,还要具有社会性和普遍性:作为社会性,法律对正义的体现就是“公共福祉的实现”;作为普遍性,法律对正义的实现意味着“它必须为所有所涉之人创设平等”。当代著名法哲学家考夫曼认为,在拉德布鲁赫对法哲学的正义观实现转型之后,“基本上可以把法律哲学所有的内容问题移置到社会正义方面”。我们看到,马克思当初以否定的批判的方式提出的作为实质正义的社会正义,其肯定性的内容就是“解放人民”,在马克思那里,真正的法治意味着,国家和法律“都只是人民的自我规定和人民的特定内容”。这一社会正义在拉德布鲁赫这里以法律建构的方式成为“具有内涵的正义观”和“具有内容的法哲学”的中心议题。

  

   拉德布鲁赫的实质正义观在他的社会法理论中得到了最充分的体现,从中可以看出马克思对他的深刻影响。在拉德布鲁赫看来,所谓社会法并非仅仅是用来保障弱势群体权益的一种特殊的部门法,而是在更重要的意义上体现了法律从陈旧的形式正义向新型的实质正义即社会公平的深刻转型:“因此,所谓的社会法就表现为公平对僵化的正义的胜利。”在形式正义之下,只有空洞形式的平等意味着对现实的社会不平等的掩盖,正如传统私法中的“自由平等的个人”是对人的现实的社会关系的遮蔽。拉德布鲁赫将“社会法”与“个人主义的法”进行对比,期待这种对比能消除意识形态的幻象,让我们看到人的真正的社会关系。比如商法是典型的个人主义法,它“倾向于将每个法律主体都理解为商人并作为商人来对待”,即自私、精明、逐利的个人,这与古典政治经济学关于“经济人”的虚构相一致,把人的概念抽象为市场交易中自由平等的法律主体。社会法重新规定人的概念,以此作为立法的出发点和基础:“在这一‘人’的概念的具有抹平功能的抽象化构造的背后,个人的特征是一目了然的。社会法不仅认可‘人’,而且认可雇主与雇员,工人与职员”,以此“使得个人的社会强势地位与弱势地位变得清晰,从而使得支持社会弱势者,为社会强权设立门槛成为了可能”。再进一步,通过重构人的概念,社会法解构了陈旧的财产自由和契约自由概念,在这里,拉德布鲁赫完整地重述了马克思《资本论》的基本观点,将其作为社会法的法哲学基础:“在法律现实中,经济上具有优势地位一方的财产自由会从一种对物的支配自由转变成一种对人的支配自由;谁掌握了生产资料、能提供工作机会,谁就能支配劳动力。我们将不仅能赋予支配物的权力,而且能赋予支配人的权力的财产称为‘资本’;与财产自由联系在一起的契约自由在社会现实中是社会强势的支配自由,是社会弱势者对支配的依附。故而在‘人’这个形式平等概念的基础上,财产自由与契约自由一起构成了资本主义的法律基础,也构成了事实不平等的法律基础。”

  

   由社会法带来的法治本身的一个变革动向是公法与私法关系的变化。如前所述,资本主义法治的一个重要取向是贬低公法,赞美私法,将公法私法化,把公共利益与私人利益的对抗冲突尽量纳入私人利益的法律框架中:“对于个人主义的法秩序而言,公法只具有为私法提供一种微薄的支持框架的功能。”拉德布鲁赫的看法相反,他认为公法通常服务于公共福祉,因此公法权力内含着道德义务:“对于社会法而言,私法只是全能的公法内部的一块有限的、有条件的、任何时刻都可以被剥夺的空间。”社会法带来的一个重要变化是“私法的公法化”,即维护社会正义必须借助于公权力的力量,让公法介入各种纯粹私人法律关系,遏制资本和财产权的压迫性,实现社会公平和具体平等。后来的罗尔斯在这个问题上也持有相似的温良立场:“即使在一个良序社会中,为了社会合作的稳定性,政府的强制权力在某种程度上也是必需的。”拉德布鲁赫所理解的社会法思想“不再是人人平等的思想,而是要让两个不平等的人之间实现均衡的思想;平等不再是法的出发点,而成为了法秩序的目标。”对社会法来说,“最私人的法律关系也会被理解为,不仅是(个人)参与其中的私人事务,而且是一个社会的、也就是一个公法的法律事务。”举例来说,如果商法是典型的私法,经济法和劳动法就是社会法的范本:经济法限制资本的强权,反对垄断、不正当竞争和任意破坏环境,劳动法则保护社会弱势群体的权利和利益,矫正社会不公和不平等。重要的是,这两种社会法都不再着眼于市场交易中的孤立个体,而是着眼于具体的社会关系。比如劳动法在雇主与雇员的个人契约之外,另外形成一种集体劳动合同,即劳资协定,从而使市场交易中的个体争议能够作为一种更深刻的社会阶级矛盾的案例呈现在法律的视野。著名的西方马克思主义法学家伦纳认为,社会法原来只是作为“公法的辅助制度”,“总体上讲,它们只是在马克思去世后才得到引入或至少得到发展”,正是现代法治按照马克思揭示的方向所发生的进步,“把它们即财产权的先前奴婢升格为基本的制度。”在这个意义上可以说,正是现代法治从抽象的形式正义向具体社会正义的转型,导致了社会法成为公法对私法的一种介入形式。这一点对我国新时期的法治建设实践具有重要的参考意义。

  

   至此可以讨论哈耶克的第二个观点:法治只能存在于西方式的自由民主政体内,社会主义国家不可能有真正的法治。哈耶克的这一论点不仅偏激,而且不被事实支持。如前所述,法治是人类文明的共同成就,是当代世界各国普遍追求的政治价值,这是因为,安定和谐的法律秩序是一切现代市场经济国家的共同需要。时代发展到今天,即使西方法学界也很少有人坚持哈耶克式的偏激立场,而是认识到历史已经“颠覆了以下观点:以市场作为支撑的法律,必须拥有一套共同的特点。”因为世界各国社会制度和历史传统不同,“法律制度支撑经济的方式,也不能轻易地从某一套特定的制度和法律属性中推演出来。”对此,我们需要从法哲学上加以论证。

  

从法哲学的观点看,对现代法治的理解经历了一个从理念到现实的下降过程,大体包含三个环节:第一,正义是法律的绝对本质和最高理念;第二,正义从纯粹形式向具体内容下降,关注社会正义,其具体内容就是公共福祉;第三,这种作为内容正义的公共福祉需要进一步变为现实性,实现为“安定与规则”的法律秩序,将正义理念真正落实为正义的现实。这就产生了拉德布鲁赫作为“法的最高目的”的三个理念,即作为法的形式的正义,作为法的内容(合目的性)的公共福祉和作为法的效力的安定性。拉德布鲁赫引用三句古老的法学格言来阐明这三个理念:(1)“正义是所有合法统治的基础”;(2)“人民的利益是至高无上的法律”;(3)“实现正义,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国社会科学》2021年第2期
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