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桥爪隆:刑法写作与学习能力的精进

更新时间:2021-03-17 01:26:50
作者: 桥爪隆  

  

   文/ 桥爪隆

   日本东京大学大学院法学政治学研究科教授

   译/ 蔡  颖

   武汉大学法学院讲师

   译者按:“有言道,法学是说服的学问。尽管学习知识是非常重要的,但可能只有当我们能运用知识并将之传达给他人,才能说具备了法学的能力。”

   ——《法学教室》第462号第9页

   法学是一门应用的学科,即便我们学贯中西,但如果解决不了具体问题,也是于世无益的。在一般的法学学习中,无论是教学课堂还是课下自习,一般都以知识性、输入性的学习为主,运用性、输出性的训练较少,导致学习者面临实际问题之时难以找到方向。

   桥爪隆教授的这篇文章是日本期刊《法学教室》的特辑“回顾法学的学习方法”中的一篇,详细介绍了刑法案例题的解答方式,可以说为实践训练提供了基本的方法论。虽说本文主题是案例解答,但实际上是关于刑法案例分析的一整套论述逻辑。其中强调了三项重要能力,其一是正确理解构成要件,其二是正确理解典型案例,其三是通过对比、论述,将这些知识举一反三地用到新案例中。这三项能力看似理所当然,甚至可能被认为是老生常谈,但实际上并不那么容易养成。桥爪教授在文中提到的“问题答案”不仅并不少见,有些甚至还出现在学术论文中。因此,译者认为有必要翻译本文,为刑法学习者提供参考。译者相信,真正具备文中所说的三项基本能力,不仅有利于分析解答案例题,还有助于实务工作者处理现实的疑难案件,有助于作者写作案例分析文章。

   本文原载于日本《法学教室》2019年第3号(总第462号)。为便于阅读,脚注从略。

   01

   引言

   本文的任务是,以案例问题以及解答示例为线索,重新思考刑法的“学习方法”和“写作方法”。

   如果重新思考法学部和法科大学院中的学习和考试的关系,会发现这非常复杂。笔者作为大学教师,希望大家要有查阅资料、分析复杂事实的能力,与之相应的对较长文章进行理论归纳的能力,以及口头讨论的能力等。实际上,为了能成为活跃的法律专家,上述多方面的能力应该是必要的吧。但是,仅通过现在大学的定期测试等考试形式,很难正确评价这些能力。而且,根据考试形式和内容的不同,考察的能力也产生出了微妙的差异。因此,同学们往往更关心现在的定期测试或者国家司法考试等考的一般案例题的解答方式,这也是没有办法的事。实际上,解答案例题,就是将一般的法理和解释适用到具体的事实中进而得出结论的过程,因此,事实上这是法律专家的一项重要技能。本文也应该回应各位同学的关心的问题,通过案例题来讨论刑法的“学习方法”。

   但是,如前所述,对于刑法的学习来说,解答案例题并不是唯一重要的能力。例如,深入阅读理解判例并考察其理论基础和射程也是刑法学习中不可或缺的学习能力,又如,学习必要的基础理论或比较方法在很多情况下也是非常重要的。这些方面的学习看似在绕弯路,实际上终将极大提高解决案例题的基础体力。鉴于本文的篇幅,这些“学习能力”的应有状态就难以充分讨论了,这一点请参见法学教室之前的文章。

   另外,案例题又可以分为司法考试式的案例题和定期测试式的案例题,前者要求从给定的具体事实中抽出可能成为法律问题的事实,后者要求研究给定的比较抽象简洁的案例。本文的素材主要是后者,另外,本文主要以法学部的同学和法科大学院未修者为主要对象。(法科大学院,是指为培养法官、检察官、律师等法律人才而设立的专业学院,法科大学院未修者是指非毕业于法学部而报考法科大学院的学生,类似于我国的非法学法律硕士——译者注)

   02

   刑法的“学习能力”与“写作能力”

   (一)理解构成要件

   刑法的案例题一般是给定一系列事实,并要求答题者在此基础上讨论案中人物是否构成某些犯罪。因此,首要问题是搞清楚要讨论哪些构成要件。例如,相关事实本应讨论构成要件A,而答题者却讨论与之无关的构成要件B,这就没有什么意义。因此,特别是刑法各论的学习中,应该重视明确掌握每个犯罪类型的形象并且深刻理解构成要件的内容。另外,为了确认构成要件的意义,考察类似犯罪之间的区别的情况也很多。比如请看案例1。

  

   【案例1】暴力团成员X在酒吧吃喝后,店长A请求其结账,X为了不结账,称:“这么难喝的酒能付钱吗?不要说看不起人的话!搞掉这家店太容易了。”结果,A因陷入恐惧而放弃对X的结账请求,X未结账而离店。X与A完全不认识。

  

   在本案中,X为了逃避结账而对A实施胁迫行为,最终得以免单。以胁迫为手段得到利益的犯罪有强盗罪(类似我国的抢劫罪——译者注)和恐吓罪(类似我国的敲诈勒索罪——译者注)两种,两罪的区别在于,暴力、胁迫是否达到“在社会一般观念上看,一般足以压制被害人反抗的程度”(最判昭和24·2·8刑集3卷2号75页)。本案中X的行为只是口头对A进行威胁,对A的重大危害并不急迫,因此,本案中的胁迫并未达到一般足以压制反抗的程度,因而接下来考察是否构成恐吓罪。另外,本案的问题在于是否构成2项恐吓罪(249条第2项)(以财产性利益为对象的恐吓罪——译者注),A并不认识X,事实上很难以后再要求X结账,因此X通过恐吓在事实上逃避了结账,成立2项恐吓罪。

   关于案例1的解决,有两点很重要。第一,强盗罪和恐吓罪的区别基准上,要理解“足以压制反抗的程度”这一基准。第二,在理解了“足以压制反抗的程度”这一基准的基础上,将其妥当地适用到案例1中。第一点考察的不过是答题者是否认真学习了强盗罪和恐吓罪的构成要件的内容,第二点却是意外地难。案例1中,出现这样的答案也不稀奇:“害怕的A陷入了不能请求X结账的心理状态,如果考虑到X的暴力团员身份,这属于足以压制反抗的胁迫”。但是,如果这样解答,被害人基于恐惧交付财物,或者放弃请求支付的场合,通常就容易成立强盗罪。强盗罪中“足以压制反抗的”暴力、胁迫,是指能够使被害人陷入物理上或者心理上无法抵抗状况的行为,基本上是伴随着针对生命或者身体的重大危险的行为。因此,(当然要依据具体的事实)X实施的单纯口头上的胁迫行为一般被评价为恐吓罪而非强盗罪的实行行为。

   为了能理解到上述内容,仅仅抽象地记得“足以压制反抗”这一基准是不够的,还必须通过设想将该基准适用到具体案例中。因此,可以多对照确认收录到判例教材的判例、裁判案例的事实等,而不能习以为常地仅凭想象,将两罪的区别基准适用于个案中。

   (二)分析典型事实

   大部分判例中,事实都比较特殊,裁判所做出的判断也比较新。而案例题有时会将判例事实稍加修改作为前提。因此,同学们的兴趣点也更多集中在处理这样的特殊且复杂的案例。但是,要妥当地解决特殊案例,首先要能很好地探讨典型案例,这是不可或缺的前提。例如,请参考案例2。

  

   【案例2】X在公园散步,A突然挥舞着锤子向X靠近,准备殴打其头部。X为了避开殴打,使劲推搡A的胸口致其摔倒,A后头部被撞而负伤。

  

   案例2是典型的正当防卫的案例。尽管X该当伤害罪(日本刑法第204条)的构成要件,但正当防卫(日本刑法第36条第1项)阻却违法性而不可罚。尽管得到这样的结论并不困难,但写下导向该结果的思考过程是非常困难的。

   首先是探讨构成要件该当性。伤害罪的构成要件类型不仅包括伤害罪的故意犯,还包括暴行罪的结果加重犯。(日本刑法在第204条规定伤害罪的同时,在第208条规定了暴行罪,处罚对他人之身体施加暴力而未至伤害的行为。通说认为,以暴行故意而造成了他人伤害时适用204条成立伤害罪——译者注)案例2中实行行为是暴行,这样的场合仅需检验结果加重犯的构成要件即可。因此,有必要直接说明以下两点:①以暴行的故意实施暴行行为;②发生的伤害结果与暴行之间有因果关系。与之相对,再看看这样的表述:“因为X让A负伤,所以该当伤害罪的构成要件。”该结论本身并没错,但总让人担心其是否真正理解了伤害罪的构成要件。

   其次是正当防卫的成立问题。当然,有必要根据日本刑法第36条第1项的要件来具体地探讨是否成立正当防卫。在案例2的场合,A制造的殴打危险属于“紧迫的不法侵害”,这应该是比较明确的。另外,(日本)刑法要求防卫人实施的是“为了防卫”的行为,尽管关于防卫意思是否必要还存在争议,但即使站在必要说的立场,X是为了躲避A的殴打而采取的对抗行为,因此,可以认为存在防卫意思。另外,关于X的行为是否符合(日本)刑法规定的“不得已而实施的行为”(防卫行为的相当性),对于突然面临被A殴打的X来说,为了排除侵害,除了推搡A的胸口之外别无其他的适当手段了。因此,应当认为,本案中X实施的暴行是“必要最小限度”的防卫手段,属于“不得已而实施的行为”。

   在此处,要求是将具体事实收敛为正当防卫成立要件,此时,重点是将判断基准适用于具体的事实。因此,可以看到类似如下的表述,“因为X仅推搡了A的胸口,所以满足防卫行为的相当性”。尽管结论本身并没错,但仅据此无法知道解答者重视了哪些事实,适用了怎样的判断基准进而肯定了相当性。到底应该写到多详细是根据案件而定的,但至少需要可以从表述中推测出,其中包含了一定的判断基准作为前提。

   另外,可能有人觉得,既然案例2中X成立正当防卫而不可罚,那么就没有必要考察构成要件该当性了。但是,论述考试不仅要考察结论,还要考察思考过程的妥当性。刑法一般的思考模式是,先提炼出构成要件该当行为(作为处罚对象的行为),然后在此基础上讨论该行为的违法性或者责任是否可以被阻却。因此,应当说明自己的相关探讨有构成要件阶层的基础。实际上,讨论是否成立正当防卫,检验的对象就是“X推搡A导致其负伤的行为”,如果不提炼出该行为,连正当防卫的判断也没法进行。

   (三)稍加修正的案例的思考方式

   以解决案例2这样的典型案例为基础,我们来进一步思考稍加修正的案例。

  

   【案例3】X在公园散步,因为一点小事和A产生了口角。X说着侮辱A的话,准备边骂边离开,愤怒的A试图殴打X的面部。X为了躲避殴打而使劲推搡了一下A的胸口导致A摔倒,A后头部被撞而受伤。

  

   本案对案例2进行修正,加上了A实施不法侵害的缘由。本案例的特殊性体现在,A实施不法侵害的契机是X的侮辱性发言,换言之,X实施先行行为而自己招致了不正侵害。明显,这是关于自招侵害的问题,最高裁平成20·5·20的判例(刑集62卷6号1786页)给出了一定的判断。当然,一般而言,没必要一定支持判例的立场,在批评判例的基础上论述不同的立场也是可以的。但是,如果判例对重要论点给出了一定的判断,无论是否赞成该判断,都必须意识到该判例并对其展开讨论。例如本案中,如果进行如下论述,则当然难以得到很好的评价,即,“X通过自己的侮辱性发言而招致A的侵害,因此从社会一般观念上看,不应认定正当防卫的成立。”

那么,如果以判例的立场为前提,应该如何探讨本案呢?前述平成20年的判例中,被告人在实施了第一次暴行后,A(被害人——译者注)立马对其施加暴行,而被告人针对此又实施了第二暴行与之对抗。关于本案,判决指出:“A的攻击是由被告人的暴行所触发的,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《刑事法判解》
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