另一方面，即使认为缠访、闹访行为对国家机关工作秩序造成了一定的侵害，但是，从国民享有的基本权利角度进行考察，也不宜将该种行为犯罪化。根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）的规定，国民享有向国家机关表达正当诉求的基本权利，而国家机关则负有解决国民合理诉求的义务。“实践中的‘缠访'’闹访‘往往涉及到公民个人的自由及其发展，大部分的诉求都有一定的根据，即使其方式欠妥，解决或回应这些诉求，本应也是国家机关工作秩序的一部分”。[18]在此意义上，扰乱国家机关工作秩序罪所制裁的行为，在宪法教义学上可能构成对基本权利的行使。[19]据此，本文认为，为了规制缠访、闹访行为而增设扰乱国家机关工作秩序罪，可能存在不当扩大刑法处罚范围的问题。

　　 当然，有人可能认为，《刑法》将“多次+经行政处罚后拒不改正+造成严重后果”作为扰乱国家机关工作秩序罪的成立条件，正是为了限制缠访、闹访行为的入罪范围。但必须注意的是，该种观点并未看到将缠访、闹访行为犯罪化和不当扩大刑法处罚范围的根本理由，从而具有一定的片面性。也就是说，由于国民享有向国家机关表达正当诉求的基本权利，同时在未用尽其它社会治理方式对缠访、闹访行为进行规制的情况下，即使《刑法》规定了上述三重成立条件，也难以证成该罪设立的合理性，即在立法技术上作出的限制无法在根源上证成该罪设立的合理性。基于此，扰乱国家机关工作秩序罪的设立，表征出刑事立法活性化在一定程度上造成了刑法处罚范围的不当扩大。

　　 其二，当下中国刑事立法活性化造成社会治理泛刑化的表现之二，是刑罚惩罚力度的苛重化。

　　 比如，《刑法修正案（八）》颁布以来，“限制死刑，提高生刑”成为当下中国刑事立法的基本走向。立法在限制死刑方面主要表现为：废除了22个罪名的死刑规定，并且严格限制了死刑缓期两年执行后执行死刑的条件，以及绑架罪的死刑适用条件等。立法在提高生刑方面主要表现为：提高数罪并罚情形下有期徒刑的最高执行年限。然而，提高生刑的做法是否具备正当化根据却是存疑的。一般而言，现在之所以提出要对某些严重的犯罪加重刑罚，主要是因为立法者将提高生刑作为一种减少死刑的条件，作为减少死刑的替代措施。[20]但是，就立法所废止的死刑规定而言，其中绝大多数属于备而不用或者偶尔适用的规定。因此，废除这些罪名的死刑规定并无不妥，甚至应当被认为是符合刑罚轻缓化时代潮流的立法操作。然而，在相关犯罪的应受谴责程度或者社会危害性程度，未因社会的发展变化而显著增加的情况下，径行提高数罪并罚情形下有期徒刑的最高执行年限，就存在超出报应的应有限度的问题，缺乏足够的正当性。[21]

　　 除此之外，《刑法修正案（九）》增设的罚金刑并科规定也存在超出报应限度而对犯罪配置过度刑罚的问题。纵观《刑法修正案（九）》所涉及的罚金刑增设，几乎毫无例外地采取并处模式。其中，在大多数犯罪的有期自由刑刑期未予相应减少，而且犯罪的社会危害性程度或者应受谴责程度也没有因为社会情况的变化而显著提升的情况下，立法却对其增设了并处罚金的规定。对域外立法进行考察可以发现，罚金刑的价值和正当性很大程度上在于轻刑替代，[22]是当下推动世界各国刑罚轻缓化的一种主要立法操作方法。其核心机理在于：将部分刑事责任交由罚金刑来实现，并相应减少有期自由刑刑期，从而推动刑罚的轻缓化。在此意义上，《刑法修正案（九）》对于很多犯罪增设罚金刑并科规定可以说并不契合罚金刑的轻刑替代价值，反而超出了相应犯罪的报应限度，从而应当被视为缺乏正当化根据的立法修正。[23]

　　 三、社会治理泛刑化的根源剖析

　　 根据上文可知，当下中国刑事立法活性化的实质动因在于刑事立法实践中已经基本确立下来的功能主义刑法观。然而，刑事立法活性化却在一定程度上造成社会治理的泛刑化。那么，为何刑事立法活性化会造成社会治理泛刑化呢？下文将循序渐进地进行分析和论证，直至发现社会治理泛刑化问题产生的根源。

　　 （一）刑法参与社会治理的“度”之失察：泛刑化的直接原因

　　 按照社会系统论的观点，社会是一个大系统，社会行为通过若干子系统，包括法律、经济、道德等子系统相互作用而被调节。因此，社会的不同子系统有不同的分工，履行不同的特定功能。[24]比如，政治“生产有集体约束力的决定”，宗教“解释不可理解之事”，科学“制造新知识”，教育“培训职业技能”，医疗“照护健康”。[25]深入思考，该理论给予我们的启示有三：

　　 第一，功能分化是社会子系统得以建立的关键性因素，关系到社会子系统的元素选择、结构建构和边界限制；功能分化回答的是“建立该社会子系统要干什么”的问题。对于这一启示，从各部门法系统基于功能分化形成了特定的规制对象、建立了特定的规范结构、划定了特定的规制领域等方面，可以得到很好的解释和说明。例如，民法以调整平等主体之间的财产法律关系和人身法律关系为主要内容。“民法需要解决的问题，首先是要明确界定民事主体的权利和义务的具体内容，但是，同时也要确定这些权利和义务的法律根据或者法律基础”，[26]法律行为[27]是其主要调整对象。行政法则以调整行政主体和行政相对人之间的权利义务关系为主要内容，行政行为是其主要调整对象。刑法则以规定犯罪与刑罚为主要内容，犯罪行为是其特定的规制对象。

　　 第二，功能分化是维持社会子系统存续的前提和基础，关系到某一社会子系统与其它社会子系统的区分问题，即功能分化为创造区分提供了可能，说明“该社会子系统之所以是该社会子系统”这一问题。因为，如果不存在功能分化，就难以形成“系统—环境”这一区分模式，进而将不可避免地造成某一社会子系统与其它社会子系统趋于同一而无法辨识自身的存在。一个例子可以说明这一点：“如果只存在一种同一色调的颜色，并且也抹消了对其它颜色的回想，那么，就不仅在世界上不再存在其它的颜色，而且，其它颜色在感觉中也完全不存在。因为，余存的颜色将是所有可视物的特性，所以，就不能再在某一背景之前衬托出它自己”。[28]

　　 第三，虽然某一社会子系统是根据其特定的功能和承担的特定社会分工建构出来的，但它只有在与其它社会子系统的彼此关联中，才能够获得自身的存续和发展。因为，系统的独立自治不意味着系统与外界环境隔绝，更不是在“闭门造车”徒自发展演化。[29]外部环境中出现的新事件应渗透到哪个系统中，是外部环境子系统自治运行选择的结果，即系统外部环境要素的变化到底是反映在哪个子系统中，本身就有多种可能的选择。[30]就此而言，虽然系统基于功能分化划定了特定的规制领域和系统边界，具有一定的封闭性，但亦具有开放性，需要不断地从外部环境中汲取新的元素以内化为自身元素，适应社会的发展变化，推动自身的运行、进化和完善。

　　 在此意义上，基于“系统—环境”这一认识范式，要对社会子系统的建构是否科学、合理进行考察，就存在两种可能的视角：其一，根据社会子系统的特定功能，从其形成的系统内部环境进行考察；[31]其二，将该社会子系统与其它社会子系统勾连在一起，基于它们的关联互动关系，对该社会子系统进行考察。[32]同样的道理，刑法系统作为社会的一个子系统，对其建构是否科学、合理进行的考察亦不外如此。

　　 众所周知，整个刑法系统是以“罪”与“刑”为中心建构起来的，刑事立法的主要功能在于合理设罪和科学制刑。然而，基于刑事立法的设罪功能和制刑功能来决定将何种行为作为刑法的规制对象，并对配置多重的刑罚才算得上科学合理进行评价，往往会成为大难题。因为，基于上述功能进行考察，将不可避免地将观察视角限制在刑法视阈内；然而，这样的观察往往指向系统内部环境，本身是不自足的，即其将造成认识上的循环论证。一方面，由于刑法将某一行为规定为犯罪，因此，该行为就是犯罪。由于该行为是犯罪，所以，刑法才将该行为规定为犯罪。另一方面，由于刑法对于某种犯罪配置了这样的刑罚，因此，该刑罚就是该犯罪的应得之惩罚。由于某种刑罚是该犯罪的应得之惩罚，所以，刑法才对其配置了这样的刑罚。

　　 为了避免循环论证，就需要转换观察的视角。根据社会系统理论给予我们的启示，将刑法系统与作为其外部环境或者背景的其它社会子系统，特别是其它部门法系统，紧密地勾连在一起进行考察，应当被视为解决设罪与制刑难题的可行路径。这就是所谓的“从刑法之外看刑法”，其背后的法理依据即是基于社会系统理论生成的“系统—环境”之区分与关联这一方法论。

　　 一般而言，将刑法置于整个社会系统中，“从刑法之外看刑法”，可以发现刑法应当具备谦抑性。刑法的谦抑性可以为将何种行为犯罪化，以及对犯罪配置多重的刑罚提供方法论上的指导。因为，将刑法与其它部门法进行比较可以发现，刑法天然地拥有不同于其它部门法的特有属性。其中，刑法特有的属性之一就是处罚范围的有限性。英国学者霍布斯曾经说过：“罪行是一种罪恶，在于以言行犯法律之所禁，或不为法律之所令。所以，每一种罪行都是一种罪恶，但却不能说每一种罪恶都是一种罪行。”[33]这就意味着，如果用其它部门法可以规制某种危害社会的行为，那么，就无须动用刑法进行规制。只有当其它部门法难以抑止某种危害社会的行为时，才应当由刑法加以禁止。同时，由于刑法的制裁方法主要表现为刑罚，而“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”。[34]因此，为了避免国家利益和个体权利遭受不应有的侵害，就应当将刑罚的力度严格限制在必要的限度内。

　　 由此可见，刑法的谦抑性为刑法参与社会治理设定了必要的限度和边界。刑法不能不受限制地对社会生活进行全面干预，而必须将其打击触角严格限制在必要的范围内，而且其惩罚力度也不能明显超出对于犯罪进行规制所必要的限度。否则，超出必要范围或者限度的刑法就应当被视为对危害社会的行为或者犯罪行为的过度治理，从而陷入社会治理泛刑化的泥沼。当然，对于刑法参与社会治理的“度”之所在，只有将刑法置于整个社会系统中进行考察才能够确立下来。目前的刑法学研究虽然还不能完全肯定地提出，在什么情况下国家刑罚的干涉是必要的，但是，借助辅助原则，人们能够说明在什么情况下适用刑罚是不必要的。[35]通过考察其它部门法是否足以规制某种危害社会的行为，或者考察用较轻的刑罚是否足以满足对于犯罪的惩罚要求，就是这里所说的辅助原则的主要内容。

　　 综上所述，基于“系统—环境”这一认识范式，可以得出刑法参与社会治理具有“度”之限制的结论。因此，如果刑法参与社会治理时超出了“度”的限制，那么直接导致的后果就是其将打击触角伸向了本不应当涉足的领域，或者对犯罪进行了过度治理。由于刑事立法活性化必然引起刑罚权的边界发生变动，因此，当下中国刑事立法活性化造成社会治理泛刑化的直接原因正在于刑事立法造成刑法参与社会治理时超出了“度”的限制。

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