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季卫东:法律与概率——不确定的世界与决策风险

更新时间:2021-02-04 22:32:22
作者: 季卫东 (进入专栏)  

  

   内容摘要:现代社会的不确定性与风险问题如影随形,与追求确定性与可预测性的法治之间存在着极其紧张的关系。本文首先评述近代法律思维带有的决定论倾向及其瓦解,法律不得不面对以发生的或然性为特征的风险与不确定性问题,将危害发生的概率作为确定责任和义务的根据,并加强对偶然的去随机化处理。其次,阐明非确定性、不确定性、风险以及概率计算的一些基本条件,给出概率解释的类型划分及其相应的决策机制。再次,以德沃金的侥幸均等正义论为线索,观察基于概率论与互惠性的法学思维方式及其影响。最后,立足法律实践与法律制度设计总结了概率之于法律决策的可能影响。

   关键词:不确定性,风险,概率,法律决策,侥幸均等正义论

  

   众所周知,现代社会的风险性与不确定性大大增加。特别是突如其来的新冠疫情,使或然的危害在全世界如影随形。一方面,人们可以在社交媒体及公共传媒上看到此次新冠病毒(包括感染人数、治愈率、致死率等)的不同数据,这些数据又会反过来影响关于整个社会医疗资源投入的决策;另一方面,通过保持社交距离与隔离的方式来防范疫情的扩展,又会将疫情防控与日常的经济活动以及社会生活之间的张力放大。在这两方面的共同作用下,相关决策变得非常困难。例如在美国,在总统大选最关键的时刻,一直强调藐视疫情的特朗普总统也确认感染了新冠病毒,这颇具反讽的意味,也恰好证明了他在疫情防控方面的一些主张是错误的,并带来后续选举策略和政治措施上的一系列难题。无论如何,疫情本身确实导致了社会的不确定性不断增加、导致了相关决策存在重大的变数和风险,甚至也直接影响到了后来美国总统大选的结果。

   与此同时,法律秩序的不确定性和风险性也在日益增大。中国的崛起、英国脱欧、美国对既有全球化体制的破坏性重构,都成为这里的动因。尤其是自2018年以来,中美之间的贸易战与科技战愈演愈烈,美国频繁地使用长臂管辖制度、WTO的国际规则体系停摆、美国不断退出一些国际组织和条约,同样导致了世界的不确定性明显增加。在国内与国际社会不确定性都在增加的过程中,法律系统究竟是在简化、减少、防止这样的不确定性与复杂性,还是随之变得同样复杂化、复合化、相对化了?在频繁的互动过程中,所谓的双重不确定性,将以何种方式呈现,又会对法律产生怎样的影响?这些都是值得我们深入考虑的问题。对以上一系列的问题,本文将从四个方面展开探讨。

  

   一、法律决定论与科学决定论的思维方式

  

   现代法律本身带有一种决定论的特征。在16世纪的欧洲,学者们考虑合理化问题时所依据的模型,与其说是科学,不如说是法律。因为近代科学发展的过程中强调自然法则,而自然法则的前身是自然法,近代科学试图通过严密的理由论证找出一个正确的答案与既定的秩序。从这个意义上讲,近代法律的思维方式确实与近代自然科学的思维方式有相似之处。

   被马克思称为实验科学的始祖、英国的启蒙思想家、同时也是法律家的培根曾以归纳法为基础,推动普通法走向了系统化的道路,他强调法律是不能任意使用的,“法官的职责乃是宣告和解释法律,而不是制订法律。”[1]培根特别反对法官在行使自由裁量权时率性而为,孟德斯鸠也持有类似观点,他提示了严格乃至机械地适用法律的法官人物像,认为法官乃法律之喉舌,只能发出法律的声音,不能扩大法律所包含的内容。[2]德国的潘德克顿法律体系、特别是普赫塔(Georg F.Puchta)的概念法学,坚持严格应用逻辑三段论和涵摄技术进行周密的概念演算,其核心理念是将具体的事实纳入到抽象的规范当中,通过可以层层还原的演绎方式推理出结论。[3]潘德克顿法律体系以及概念法学强调的是一环扣一环的概念演算。显而易见,这样一种法律观具有非常明显的决定论特征。实际上,不论是欧陆成文法传统,还是布莱克斯通(William Blackstone)《英美法释义》以后的英美判例法传统,法教义学的理想目标都是参照近代科学的原理,建立起一套公理体系,使得法律规范具有森严的效力等级,并可以逐层进行还原化处理。此种还原化处理,最终将法律还原到最根本的规范,即自然法。从法律功能的角度来观察近代法律思维和制度设计的决定论特征,可以发现最重要的是通过法律运作的确定性,尽量实现社会活动的可预测性、可计算性,最终使现代社会中的个人能够预知自己行为的后果。

   从思维方式上来看,近代法律具有非常明显的决定论的特征;与之类似,近代科学和形而上学也具有这样的决定论的特征。这种决定论特征的基本前提,是自然的法则无所不在、无所不能,并且事先决定了任何事物的存在方式与运行轨迹;人类可以在经验的帮助下,通过理性来发现这种自然的法则。因此,只要了解世界现在或者过去的状态,就可以合理地计算和预测未来发生的现象。对于科学的决定论而言,普遍的因果关系以及对这种因果关系的证明责任,都具有决定性的意义。由此观之,近代的法律与科学是有相通之处的。但形而上学的决定论主要是基于对宗教性真理的确信,而后者是无法通过理性或经验来检验的。

   牛顿的万有引力理论是科学决定论的一个典型。根据牛顿的定律,单一的重力既决定了天体运动的轨迹,又决定了落体运动的轨迹。牛顿的学说同时为认识和检验根据定理所得出来的结果(比如预测行星的轨道、预测落体运动的速度)提供了具体的技术与方法。在近代物理学当中,另外一个非常重要的发明就是麦克斯韦的电磁理论,即将电磁场的属性归结为四个微分方程。[4]麦克斯韦方程组实际上不仅仅是体现了决定论,甚至可以说是体现了一种“超级决定论”的特征,他预测了电磁波的存在并计算出它的传播速度和频率,揭示了支配物质的各种各样相互作用的统一规律、电磁转化的对称性以及新的公理表达形式,并把计算和预测的尺度从宏观转向微观,提出了“场”的概念。牛顿力学理论和麦克斯韦电磁理论都非常明显地体现出了决定论的思维方式。可以看出,与此前“以法律为模型考虑合理化问题”不同,近代科学体系的发展又对法律发生了反作用、推动了法律本身的科学化。由此,近代的法学和科学都呈现出鲜明的决定论特征。

图一 微分形式的麦克斯韦方程组

   但是,在19世纪和20世纪之交的时候,情况发生了一些变化,波澜壮阔的非决定论指向的法学运动和科学运动开始登场。在欧洲大陆,这种非决定论指向的法学运动,主要表现为对概念法学的批判以及在此基础上形成的自由法学派。自由法学派的代表人物埃利希(Eugen Ehrlich)提出了与“国家的法律”相对应的“活法”理论以及“自由的法律发现”新口号。正是在他的思想影响下,德国和欧洲其他国家出现了康托洛维茨(Hermann Kantorowicz)所倡导的“自由法运动”。后来,为了对自由的法律判断进行适当的限制,德国又出现了作为概念法学之修正产物的利益法学,探究立法时的利益权衡,强调在法律的基本框架内对不同的利益做出衡量。利益法学强调法官应该对法律采取一种“有思想的服从”态度。[5]在法国同样存在着非决定论指向的法学运动,最典型的如马尼奥现象(le Phénoméne Magnaud)。拿破仑法典颁布之后,整个法国的司法体系都强调必须严格适用法典,这无疑是具有决定论倾向的。但是马尼奥作为巴黎上诉法院的院长,采纳了一种脱离法典、脱离判例、甚至脱离学说的裁判态度,采纳了一种根据案情、根据社会的道德、习俗以及正义感来进行审判的司法姿态。尽管这个现象持续的时间不是很长,但在当年也曾风靡一时。[6]同样的立场在美国表现为批判法律形式化特征的法律现实主义,或者说现实主义法学,其提倡一种经验指向和以法律为工具的观念。例如霍姆斯大法官强调“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”[7]。哈佛大学法学院院长、美国主流法学的代表人物庞德则提供了社会学的法理学以及作为社会控制的系统工程的法学观。[8]顺便说一下,在中国社会革命中出现的对继受法制做出批判并重视群众意见的马锡五审判方式,也属于非决定论思潮的一种表现形态。

   决定论与非决定论的基本前提是对立的,即自然法则与自由意志之间的对立。与近代法学类似,近代科学强调的是自然法则以及人对自然法则的探索和发现。与此不同,非决定论指向的科学运动更强调的是人的自由意志,也与近代法学心有灵犀一点通。自19世纪以来,陆续出现的一系列崭新而重要的理论,也助长了非决定论的思想倾向,如爱因斯坦的狭义相对论对“时间”概念的颠覆性理解。这种对于时间维度的重新诠释进一步导致了预测无法适用于未来,而只能运用于过去;从系统内部的视角来看,未来是不可预测的。狭义相对论体现出了科学思想范式的变化。而波普尔的经验证伪主义则指出:合理性并非事先能够决定的,人类的理性有限,因此预测能力也是十分有限的;还原主义不能取得最终的胜利,但可以作为知识增长策略而采用;对于概率的计算不宜进行客观解释,而只能进行倾向性解释。波普尔曾明确表示:“我试图通过引进对概率的倾向解释来与主观主义斗争。这不是一个特设性的引进,相反,它是对频率论的基本证据作仔细修正的结果……它们是对意向的度量。”[9]

   此外,在一般理论的层面,还有普利高津的耗散结构理论,该理论认为子系统之间的相互作用是非线性的。1996年,普利高津还出版了一部名为《确定性的终结》的著作,虽然此处的书名不免有“标题党”之嫌,但他非常敏锐地把握了非还原主义的整体自然观和演化理论,并提出了“人类生活在一个概率世界中,确定性只是一个错觉”的命题。我们知道,法律系统的功能之一就在于化约社会的复杂性、为社会成员提供明确的行动预期,从而使社会运转的秩序性与确定性得到保障。那么在决定论的思维已成明日黄花、甚至确定性本身都面临着“终结”之虞的情况下,我们就不得不正视与回应这种“确定性的动摇”所带来的理论与实践后果了。

  

   二、法律中的不确定性、风险与概率计算

  

   (① 非确定性问题)

   “非确定性”(indeterminacy)是司法实践中经常遭遇的问题,对这一概念本身的理解也是一件比较复杂的事,为与后文所讲的“不确定性”(uncertainty)加以区分,此处首先将indeterminacy界定为“非确定性”——这一概念的要义在于:它并不否认找到确定性解答的可能性,但同时也强调相反情形的存在可能。众所周知,在司法流程的运作中,特别是在新程序主义的语境下,诉讼程序的规则是确定的,但它的结果是不确定的,诉讼在本质上具有某种程度的盖然性,存在败诉的风险,而逐步展开的程序正可以化解非确定性、给既定的事实和判断逐一贴上封条,“成为无可动摇的真正的过去,而起初的预期不确定性也逐步被吸收消化。”[10]而在传统的法学理论看来,司法本身即是在对偶然因素做“去随机化的处理”,克减复杂性和非确定性,找出一个案件的正确解答。

在德国著名的社会学家尼克拉斯·卢曼看来,程序和契约都具有盖然性,其未来的结果都是开放的,需要将判断和决定的机会留待今后,而这也正是新程序主义的出发点。正如卢曼本人所言:“所谓程序,就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。法为了从人们脑海中浮现的具体行为的映象中解脱出来,(点击此处阅读下一页)


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