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陈壁生:作为社会道德护卫者的法律

——《刑事诉讼法》修正案(草案)第一百八十七条析义

更新时间:2021-02-03 21:32:02
作者: 陈壁生 (进入专栏)  

  

  

  

   2011年8月30日,《刑事诉讼法》修正案草案公布,其中第六十八条规定:

   增加一条,作为第一百八十七条:“经人民法院依法通知,证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”(见“中国人大网”)

   同时,在《中华人民共和国刑事诉讼法修正案(草案)》说明中强调:“考虑到强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证,不利于家庭关系的维系,因此,规定被告人的配偶、父母、子女除外。”

   这一微小的修改,原意是完善证人制度,解决刑事诉讼案件中证人出庭难的问题,一方面确立近亲关系亲属的拒绝作证权,一方面规定,非近亲亲属“证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。”然而,这也意味着中国的刑事诉讼三十年来第一次在审判程序中考虑人伦的因素,把是否有利于“家庭关系的维系”纳入立法的考虑范围。相对于整个刑法、刑诉与民诉体系对保护家庭亲情的漠视,任何进步,即便再微小,也值得鼓励。而且,这一修改,在法理上接续上了中华法系古今嬗变的脉络,是《论语》中“父子相隐”思想、《唐律》中“同居相为容隐”制度、《六法全书》中藏匿犯罪亲属减刑与亲属拒证权的部分延续。通过追溯“父子相隐”思想及其制度史,可以检讨《刑诉》新增一百八十七条的得失。

  

一,古典思想与律法中的“亲亲相隐”

   无论古今中西,只要人类社会存在,便必然存在一种共同的情景:当亲属犯罪,怎样做才是正当的?与之相应的是,对立法者而言,建立什么样的制度、法律来对待犯罪者的亲属才是正当的?对这一问题的回答,涉及到政治与人伦,亲情与权利,家庭与国家等关系问题的不同看法。

   在中国历史上,《论语·子路》对这一问题有一个经典表述:“叶公语孔子曰:‘吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。’孔子曰:‘吾党之直者异于是。父为子隐,子为父隐,直在其中矣。’”当孔子周游列国到了楚国叶县,叶公对孔子说,当地有一个叫“直躬”的人,面对父亲偷羊,指证了父亲。叶公向孔子矜夸直躬,考虑的是“直”的美德,与他的统治的有效性:犯人无所藏匿,即便亲子也据实证父。但是,孔子马上反驳了叶公,在孔子看来,父亲犯罪,儿子为父亲隐瞒,父亲为儿子隐瞒,这种出自人的内在情感的行为,才真正表现了“直”。这种“直”保护了父子之间的人伦关系,避免用行政力量去破坏父子天伦。因为,父子之天伦,正是一个人的道德养育的出发点。一种政治设计如果为了惩治犯罪之恶,不惜以破坏父子天伦作为手段,那便是实行了更大的恶。国家权力如果为了维护社会秩序,而不惜以破坏家庭关系,那便是抽空了社会秩序赖以建立的根基。

   孔子之后,“父子相隐”思想逐渐被接受。尤其是汉代之后,历代以儒学为立国之本,“父子相隐”思想逐渐制度化,纵观汉唐至今两千多年的历史,在立法中体现“父子相隐”思想通过制度实现,其制度形态主要经过三个阶段。可以用如下表格表示:

   第一阶段,是肇始于西汉,固定于盛唐,绵延至晚清刑律的“同居相为容隐”的规定。

   汉代一开始沿用秦代的刑法,自汉武帝独尊儒术之后,法律儒家化开始,而“父子相隐”思想逐步被接受。《汉书·宣帝纪》记载,到了汉宣帝地节四年,下诏称:“父子之亲,夫妇之道,天性也。虽有患祸,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉?自今子首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”宣帝承认父子、夫妇之间的人伦关系,是根源于人心中的自然情感,而且,这种自然情感乃是道德的根基。所以,诏令中规定,子匿父母,妻匿夫,孙匿祖父母,都不加追究。而父母匿子,夫匿妻,祖父母匿孙,也要像犯致死之大罪,才上请廷尉裁决。在汉代,皇帝的诏令,比律典的规定要更有操作性与权威。而到了唐代,“父子相隐”思想在刑律中确定化。《唐律》规定:“诸同居,若大功以上亲及外祖父母、外孙,若孙之妇、夫之兄弟及妻,有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐,皆勿论,即漏露其事及擿语消息亦不坐。其小功以下相隐,减凡人三等。若犯谋叛以上者,不用此律。”这一规定的基本内容,从《唐律》历经宋、元、明、清,都没有重大的改动。在容隐范围上,这一规定讲容隐的范围从“父子”扩大到整个家族,以及外亲家族,甚至是家中的部曲、奴婢。它针对的对象,主要是同居共财的家族。同时,律文又强调“犯谋叛以上者,不用此律”,即犯谋反、谋大逆、谋叛者不能相容隐,这也便意味着,如果是触犯皇权的犯罪,则不能相隐,在此情况下,“尊尊”压过了“亲亲”。从唐律到清律的这一规定,主要带来两种结果,首先,是以“亲亲”为基础的社会道德的建构,对每一个人来说,首先要爱自己的亲人,才能爱其他人,爱亲人是爱其他人的起点与基础,如果破坏了这一起点和基础,便破坏了一个人正常的伦理情感。所以,在制度建构中,要为每一个人的正常伦理情感留下足够的空间。“同居相为容隐”的规定,尊重每个人自然而然的伦理情感,而避免以政治权力去破坏伦理。其次,是家族自治得以真正实现,在传统社会,家是一个人德性的第一学校,家庭伦理是社会伦理的基础,所以,在立法中,要尊重家族内部的自治空间。

  

二,现代刑法体制中的“权利”

   晚清时期,面对西方文化的传入,在治外法权的刺激下,中国法律体系进行了全面的修改,刑律修改者沈家本、伍廷芳等人,充分考虑到中国的实际情况,将“亲亲相隐”思想与现代权利、平等思想相结合,民国《六法全书》继承了晚清刑律改革,“亲亲相隐”思想制度化为“藏匿人犯及湮灭证据罪”以及亲属拒证权的相关规定。

   在晚清刑律改革中,沈家本于1907年10月4日向光绪皇帝呈送了《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折》,这是一套非常现代的法律体系。刘锦藻《清朝续文献通考》记载了这个折子全文,在修订刑律的第十一章“关于藏匿罪人及湮灭证据之罪”中规定,对“藏匿脱逃之犯罪人及监禁者”,以及“湮没关于他人刑事被告事件之证据,或伪造或行使或伪造之证据者”,进行处罚,同时规定:“犯罪人或逃脱人之亲族为犯罪人或逃脱者利益计而犯本章之罪者,免除其刑。”在这样的规定中,“亲亲”被理解为人情,而由普遍的人情可以转化为法律规定的权利。

      到了民国时期,体现民国法律体系的《六法全书》中的刑律,是对晚清刑律改革的继承,在重视亲情、保障人权上做了一系列逻辑严密的规定。“父子相隐”的精神,化为亲属藏匿犯人、湮灭证据减罪免罪,以及拒证的权利,分布在《刑法》、《刑诉》、《民诉》三种主要的法律中。

   《六法全书》的《刑法》第九章“藏匿人犯及湮灭证据罪”规定:

   第一百六十四条  藏匿犯人或依法逮捕、拘禁之逃脱人或使之隐避者,处二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。

   意图犯前项之罪而顶替者,亦同。

   第一百六十五条  伪造、变造、湮灭或藏匿关系他人刑事被告案件之证据,或使用伪造、变造之证据者,处二年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。

   第一百六十七条  配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲图利犯人或依法逮捕、拘禁之逃脱人,而犯第一百六十四条或一百六十五条之罪者,减轻或免除其刑。

   《民事诉讼法》中的“人证”规定:

   第一百零七条  证人有左列各款情形之一者,得拒绝证言:

   一  正人为当事人之配偶、前配偶、未婚配偶或四亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或曾有此亲属关系者。

   《刑事诉讼法》中的“人证”规定:

   第一百六十七条  证人有左列情形之一者,得拒绝证言:

   一  现为或曾为被告人或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者。

   二  与被告人或自诉人订有婚约者。

   “父子相隐”的观念从清律中的“亲属相为容隐”,转化为沈家本等人起草的《新刑律草案》到民国《六法全书》中的亲属匿罪、拒证特免权。这昭示了“礼”逐渐退出 “法”的范围,人们的基本关系,从以纲常伦纪相结合转向以平等、权利精神相结合的过程。这一规定最重要的特征,就是尊重权利。正常情况下,每一个人在亲属犯罪时,都不会主动去揭发举证,这种普遍的人情,转化为法律规定中的权利,即把是否举证的权利归还给具体的个人进行选择,而国家机关不能予以干涉。

   第三阶段,是在革命思想与阶级斗争思维的影响下,废除一切“亲亲相隐”的可能,弱化家庭,而建立个人直接面对国家的政治制度。

      1949年之后的法律体系,是在废除《六法全书》,建立革命性法律的基础上修订的。而关于“亲人犯罪该怎么办”的问题,放在革命视野中,就变成敌我矛盾的问题。

   1951年2月21日公布的《中华人民共和国惩治反革命条例》中规定:

   第一三条  窝藏、包庇反革命罪犯者,处十年以下徒刑;其情节重大者,处十年以上徒刑、无期徒刑或死刑。

   新刑法直到1979年才被正式制定。1979年7月1日通过,1980年1月1日施行的《中华人民共和国刑法》有如下规定:

   第一百四十八条  在侦查、审判中,证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节,故意做虚假证明、鉴定、记录、翻译,意图陷害他人或者隐匿罪证的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处二年以上七年以下有期徒刑。

   同时通过、同时施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》规定:

   第六十八条  询问证人,应当告知他应当如实地提供证据、证言和有意做伪证或者隐匿罪证要负的责任。

   随后,1982年3月8日通过,1982年10月1日试行的《中华人民共和国民事诉讼法》规定:

   第六十一条  凡是知道案件情况的人,都有义务出庭作证。

直到今天,1999年修改通过的《中华人民共和国刑法》第三百一十条规定:“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。”而后并没有加上关于亲属之间的特别规定。现行《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非、不能正确表达的人,不能作证人。”1991年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。”第七十条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,(点击此处阅读下一页)


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