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余盛峰:纪念艾伦·沃森:超越历史社会的“法律移植”

更新时间:2021-01-30 00:28:50
作者: 余盛峰 (进入专栏)  
来为它扫清全球贸易和投资活动的制度障碍。在右翼学者那里,沃森是“浅薄”的;而在左派学者眼中,沃森则是“阴险”的。他们都无法相信,比较法可以是一门技术中立的法律科学,像沃森所理解的那样,法律(特别是私法)本身就体现了“法律的语法”(华特Horatia Muir Watt语)。

   在比较法学发展中,发明出了各种各样的描述术语:法律移植、继受、借鉴、适应、刺激、变异、影响、演化、迁移。但实际上,这些术语不仅仅只是“家族相似”的修辞,这些近似表达不只是语言的游戏。事实上,它们不只是用来描述法系间相互影响的中性词汇,在修辞中隐含的微妙差异,实际代表了相当不同的理论方法和解释传统。同时,它们也透射了深刻的政治判断与历史眼光的差异。

  

   四

   在整个1970年代,沃森的历史论断都显得格外突兀。而当时间进入1980年代,全球格局突然发生巨变,全球贸易投资体系发生战略性调整,冷战格局伴随苏东剧变和柏林墙倒塌宣告终结。沃森的法律移植论,一下子被时代簇拥到了历史舞台的中央,沃森也摇身成为了新一轮世界法系版图变革的睿智先知。由于一系列新国家和旧国家在中欧、东欧与中亚重新出现,它们急切需要通过法律移植来完成法律变革。而包括中国在内的东亚国家现代化,也推动以“法律移植”为核心目标的法治运动如火如荼地展开。同时,伴随欧洲共同体和欧盟一体化进程,沃森原先提出的欧洲私法统一的设想,也似乎重新找到了希望。在全球法律运动进入到与1970年代氛围截然不同的新周期之后,沃森的法律移植论,“摇身一变”,成为法学界如日中天的当红学说。

   法律是可以移植的,而且不难移植。文化、历史、经济和政治结构的特性,都不足以构成法律移植的根本障碍。沃森的这些法律移植论,成为了1990年代之后各国参与法律全球化进程的重要理论资源。而从法律移植的实际效果来看,无论是中欧、东欧,以及中国的法治建设,我们都可以观察到沃森的理论得到了相当程度的验证。无论是中欧的民族文化、东欧的宗教特性、中国的历史传统,看来都没有阻碍主要移植于外来法系的法律规则在包括公法和私法的各个领域广泛应用。实际上,在今天中国的民商法、行政法、刑法、诉讼法、知识产权和其他法律体系中,我们都可以清楚追溯那些规则所移植而来的法律母体。在很大程度上,正是通过外来法律的移植,通过由法律移植所创造的制度环境,提供了市场经济发展和社会现代化建设的基础框架。而这些制度规则很难说可以从古代中国的法律传统中自发生成。这便是沃森的历史洞见:法律具有自主性,它不是由文化和社会单向决定。法律在很多时候,也恰恰是以不顺应历史和社会的方式,通过一种“规范主义”的反事实态度,来干预和规制社会行动,创造新的自由与实践空间,从而在根本上改造“社会传统”。

   当然,法律全球化进程从未保证“法治社会”会自动实现。法律移植的成功,并不代表法治的成功。正如1990年代之后,法律在中亚、非洲以及南美国家广泛移植,但即使它们在成文法层面获得全盘的继受,但不代表它们最终都能成为“行动中的法律”,更多只是沦为摆设和具文。但即使是这些现象,也没有证明沃森理论的失败,因为对于沃森来说,他只是试图说明法律移植是常见的历史现象,他并没有在理论上试图论证法律移植就能够自动促成法治事业的成功。相反,他明确强调了法律移植与促进社会福祉并不存在正相关性。法律就是法律,法律无关社会。他为比较法划定了一个有限的学术范围,从而也为比较法研究排除了来自其他学科和政治诉求的干预。“法律是独立存在的:只有符合法律,法律才能成为法律”(沃森语)。沃森既反对保守主义者从历史文化和社会传统出发拒绝借鉴异域法系,同时又摒弃了进步主义者希望通过法律移植来直接改造社会和促进福祉的浪漫想象。也因如此,在保守主义者眼里,沃森是“激进”的;而在进步主义者眼里,沃森又是“反动”的。

   但事实上,作为比较法正典传统的捍卫者,沃森实际选择了一条真正具有历史学家风范的中道,他真正力图揭示的,是“法律传统在一个成熟的法律体系中对法律发展的一般力量”(沃森语)。他从没有迎合任何时代和政治风潮去改变自己的考察与主张。正如他在1970年代的精神氛围中不为所动,他也没有在1990年代之后的法律全球化浪潮中欢呼雀跃。他始终是平静、克制和谨慎的。

   2018年11月7日,艾伦·沃森在美国乔治亚州雅典悄然逝世。一如他伟大而平凡的一生。

  

            —— (【英】艾伦·沃森:《法律的演化》,余成峰译,商务印书馆二零二零年出版)

  

  


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《读书》2019年第11期
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