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余盛峰:信息隐私权的宪法时刻:规范基础与体系重构

更新时间:2021-01-30 00:02:35
作者: 余盛峰 (进入专栏)  
则可能再次转变为敏感数据,而在群体画像中,它有可能被进一步集合并匿名化,而个人也可能再次被链接回这一画像过程。其三,在主体维度,数据生产者、收集者、处理者与消费者之间形成复杂的信息关系。隐私主体不清楚自己何种数据被存储,也不知道如何要求数据控制者开放权限;“隐私侵犯主体也可能消失,没有一方能为预测性算法结果承担相应责任”。[87]

   第四,大数据技术侵蚀了信息隐私权的传统二分法。其一,私人/公共空间二分法被打破,“由于不断变化的态度、机制、现实条件和技术,公共与私人的界限不断发生演化”。[88]私人和公共的空间划分在网络世界不断模糊化,一系列公私领域的边界被无缝穿越。在离线世界之外,不断生成的网络空间(cyberspace)以及信息化的模拟空间,共同构成一个跨越公私领域的“信息圈”(infosphere)。[89]其次,私人/公共信息二分法模糊化。在新技术条件下,信息的类型和属性可能发生迅速改变,无论是私人数据、敏感数据、集合数据或公共数据,其信息类型都不再固定不变。[90]匿名数据可以回归为个人数据,公共信息也可能还原为个人信息。概言之,由于无法预知哪些数据会与其他数据关联,以及在数据处理过程中会产生何种新的知识,这些都导致私人/公共信息二分法失效。第三,私人/公共主体二分法被打破。在大数据技术背景下,私人利益开始难以“个体化”定位,与此同时,公共利益也难以被“特定化”。[91]在一些数据挖掘活动中,即使个人没有被“识别”出来,他们仍然可以被“触及”,并因此受到相应算法推断的深刻影响。[92]不同社会组织在大数据处理中承担的角色愈益模糊,信息流动过程变得高度复杂化,不同“权力”主体参与其中,侵权归责因此变得越加困难。关键是,无处不在的计算装置不再只是“公权”范畴,大量私人组织、资本和企业参与其中,从而形成复杂的公-私、私-私权力网络。概言之,私人/公共二分法隐含的一系列假设被新的技术发展削弱,从而难以继续作为隐私保护的规范基础。

   第五,大数据技术挑战了信息隐私权的传统解释理论。其一,大数据主要从标签类型(乘客、年轻消费者、中产白领、低收入妇女等)而不是人格符号(你、我、他)来定位主体。[93]人格理论与大数据技术模式发生错位。[94]其二,传统隐私权可以归属到特定个体,但在新技术环境下,一个个体在特定时间可能是数百个临时群组的成员,在法律上赋予所有这些群组身份以相应权利来保护隐私,在实践上不具操作性。由此,隐私的权利理论也遭遇困境。其三,若将隐私视为所有权或利益,也忽视了隐私保护深深依赖于特定的社会结构、技术基础设施和法律框架。隐私作为“财产”与“利益”不是自明的,它是特定技术背景下法律建构的产物,大数据时代的隐私危机深刻凸显了这一事实。

   第六,大数据技术瓦解了信息隐私权的核心概念。其一,传统隐私的“独处”概念预设个人是原子化的,可以与他人和周围环境保持“隔离”。而新技术背景下的隐私则不具备这一可能。其二,隐私保护也无法再局限于“秘密”,因为数据处理过程具有动态性和循环性,加密数据可以轻易“去匿名化”与“再识别化”,公开数据也可能被挖掘出私密信息。其三,作为“接近”(访问)的隐私概念也变得不适用,因为大量信息收集、存储和处理活动并不需要实质的“接近”。[95]由于数字算法可能受知识产权或商业秘密保护,数据主体则往往无法“访问”这些算法程序。其四,隐私的人格概念受到挑战,因为人格开始“由智能冰箱的持续预期、输入信息的智能过滤、自适应交通管理或先发制人的健康监测无意识地塑造”。[96]其五,隐私也难以完全掌控“亲密关系”,各类机器算法正深度介入社会关系的建构。其六,控制概念逐步失效,大量数据在个人掌控范围之外收集与储存,大量数字踪迹散布在控制之外,“人们越加不可能对每一信息片段施加控制”。[97]大数据技术制造了“自主性陷阱”:即使自以为做出一个有意识的选择,但它潜在受到画像者和被画像者之间知识不对称的影响。[98]即使是自主决策,但“选项已经被格式化,以适应他被推断出来的倾向”。[99]而其结果是,越坚持控制概念,就越可能“悖论地走向数据主体对隐私的自主‘放弃’”。[100]

  

   (三)技术巨变重构社会图景

  

   信息技术发展深刻挑战了隐私权的规范基础,破坏了法律保护隐私的能力。[101]大数据技术不断将社会信息转译为离散的机器数据,诸如人脸识别、基因信息、社交数据、移动轨迹,以及与这些匹配发展的分析方法,例如云计算、机器学习与算法挖掘,都构成了隐私的新威胁。技术发展不仅重塑了社会关系,“也改变了法律所保护的权利的本质和属性”。[102]因此,为了应对新技术挑战,重构信息隐私权的规范基础,就需要重新理解社会变化,考察技术发展带来的巨变,以及由此引发的隐私问题的复杂性。笔者试从空间、时间与社会三个维度简要分析。

   首先,我们今天所处的是一个普遍化的计算环境和智能空间,它具有如下特点:其一,敞视性。以往,空间消极记录我们活动的痕迹,它是被动的,并不构成隐私的威胁。但在今天,各种广泛使用的工具和设备,全天候、全覆盖记录我们的行踪,将记录提供给“第三方”,庞大而普遍的数据收集形成了一个新型的敞视社会。[103]其二,规模性。“社会计算”编程将大量人群与机器整合其中,“新技术嵌于庞大的物理、社会和意义网络”,[104]这使空间容纳的信息沟通规模与挖掘深度大为提高,个人与群体、社会和机器全都成为网络调动的节点,由此形成的不再是牛顿或康德的空间概念,而是去中心、混合性(物理和虚拟)、既扩张又收缩、计算性与信息化的空间意象。[105]其三,智能性。空间发展为由不同主体实时沟通和交换信息的智能场所。诸如人工智能、物联网、智慧城市相互连接,实时收集、处理与共享数据,“机器成为我们大多数沟通的中介”,[106]空间自身形成了“自我控制和自我规制的能力”。[107]其四,穿越性。离线世界与在线世界持续分化并深度耦合,在这一双重空间进行信息沟通的是不断激增的人-机关系所形成的复杂网络,各种不可见的计算决策系统,打破了现实空间和网络空间的传统界限。[108]其五,多变性。栖居新空间的主体包含各类计算实体与信息实体,其特征是高度的“流动性、可转移性和结合性”。[109]它们不再具有确定与有形的边界,而呈现模块化、组件化、插件化,赋有“可分解性和去植根性”。[110]其六,黑箱性。新空间遍布各种复杂的算法机制与人工神经网络,海量的数据,包括个体行为模式、集群、眼球运动、天气状况、产品周期管理、皮肤状态、步态、人脸、金融交易、安全漏洞、血液构成,都通过各类计算机器进行挖掘、收集、建构、读取和评估,而这些数字黑箱的技术原理却鲜为人知。第七,跨国性。信息社会的流动性特征创造了一个跨越国家的全球信息网络,隐私问题成为超国家和全球化现象。传统的国家法与国际法管辖效力出现失效,经济系统和科技系统的功能逻辑不断扩张,“主宰与支配其他领域乃至整个社会的逻辑”。[111]

   其次,新信息技术的深刻影响也从空间维度不断延伸向时间维度,表现为以下特征:其一,实时性。电子数据库时代的重点是记录“过去”(档案、数据库等),而新技术环境不再只是关注过去的痕迹,也聚焦发生在当下的沟通。对于“当下”的知识,是“基于实时的数据收集,而不是基于对过去痕迹的重构”,[112]由此形成了一个适应持续变化环境的实时系统。其二,跳跃性。数据交换过程同步化,包含大规模的平行处理。信息不仅从一个领域转移到另一个领域,还经常跨越时间线,过去收集的信息(甚至是久远的过去)被重新注入到当下情境。[113]其三,动态性。个人身份“不再是在一个单一时间框架内一劳永逸地建构,而是动态、连续的过程”。[114]人格“继发性的多阶段发展过程被即时性的干预和调整所取代”。[115]其四,前瞻性。大数据不断形成对未来的推断,基于未来推断建立数字模型,进行假设、预测与引导,并以此检视和评估当下。“对于‘当下’的知识与评估,受制于对‘未来’的推断和预期”,时间焦点从过去和当下转向未来。[116]其五,丛集性。新信息技术同时介入对过去、当下和未来时间维度的操作,三种维度并不相互排斥,而是丛集并存。由此形成的历史隐私、实时隐私与推断隐私,给隐私保护带来前所未有的挑战。其六,时间性。大数据空间本身就是时间化的空间,空间隐喻趋于消失,“隐私越来越少出现在拓扑术语中(这里/那里),而更多出现于时间术语中(之前/之后)”。[117]

   复次,新信息技术也深刻重塑了社会维度:其一,社会主体。各种不可见的复杂数据模型,不断切割和再组合个体,数字主体而非血肉之躯成为重点。[118]数字主体形成沟通潜力,而行为结果“越来越难以被归因到一个独立、中心化和自主性的行动渊源”。[119]其二,社会行动。数据挖掘和模型技术相互结合,根据不同场景,预测与干预人们的行为和运动。通过改变参数,这些模型可以“持续改变行动的反馈闭环”,进而改变个体的行为决策。[120]其三,社会交互。新信息技术催生了一系列多主体系统(multi-agent systems),主体不再必然是人类,也可以是组织、人工主体或混合系统。收集和处理信息活动不再仅由单个(人或人工)主体,也开始由超主体、多主体系统或分布式与普遍系统(自动计算系统)完成。[121]其四,社会权力。过去,国家是信息生命周期的主要管理者,隐私保护主要针对公权力。新技术条件下,国家不再是处理、控制和管理信息生命周期的唯一实体,信息寡头企业获得过滤、聚合与协调信息的强大权力,成为隐私侵犯的重要威胁。其五,社会归责。传统隐私聚焦于特定的侵害,进行个体化的法律归责。但新技术变革使隐私侵犯变为由大量细碎操作或黑箱程序带来的系统性权力问题,“责任弥散在大量行动者之间,它们具有完全不同的动机与目标,每一方在不同时间点都发挥着不同的作用”。[122]在这种背景下,明确的隐私侵权者变得难以定位。

  

   三、再造隐私:信息隐私权规范基础的重构

  

   (一)信息论与社会理论视角的隐私

  

   在信息论视野下,隐私并不是一组客观的数据,而是一种信息化的能力,它具有封装和支配数据的能力,可以不断把数据转化为信息,并赋予其意义。正是在这个角度,本文强调信息隐私权而不是数据隐私权,以突出隐私权的信息性、社会性、关系性和能动性特征。从社会理论视角分析,隐私是法律对信息稀缺性的人为建构,以此确立隐私信息的独特价值,将其区分于一般的数据信息。因为,隐私是现代社会确立个体人格的重要工具。换言之,保护隐私,也是保护与创造法律人格的稀缺性,从而为现代社会运行提供宝贵的自由主体(agent)资源,这是现代人类作为个体存在的信息论前提。信息作为“制造差异的差异”,[123]其本质即在于区分(distinction),而隐私则构成主体建构自我身份的基础,以此成就法律人格的独特性。表面上,隐私保护与信息流动存在矛盾,但实际上,没有稀缺性就没有冗余性,信息社会信息的冗余性和弥散性,恰恰悖论地建立在隐私信息的稀缺性与差异性之上。

   进言之,隐私并不是固定的事物,而是一束可变的信息关系。信息隐私比个人数据拥有更为丰富和复杂的内涵,它“保护我们将数据转化为与自身相关的信息的能力”,[124]也因如此,隐私“不只是一种利益或偏好,也具有价值与道德含义”。[125]

社会演化不断产生新的信息规范。信息社会创造了新的信息类型、行动者类型以及沟通模式,这也要求我们在理论上为信息隐私权提出新的规范框架。在传统时代,隐私被固定于静态化的空间和人格,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《中外法学》2021年第1期
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