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张明楷:刑法学中的概念使用与创制

更新时间:2021-01-19 22:43:38
作者: 张明楷 (进入专栏)  
此外,源于外国的概念也可能具有含混性,“许多重大的科学革命 (如狭义相对论的出现,行为主义心理学的诞生)都在很大程度上取决于对一个领域的理论在概念上的含混性的认识以及其后对它们作出的改进”。下面略举3例进行说明:

  

   例1:关于正当防卫正当化的根据,德国刑法学理论使用了个人保全与法确证两个概念(原理)。个人保全,是指法律允许个人采取各种必要的防卫性保护措施。根据个人保全原理,“在个人法的侧面,显示出只允许为了保护个人的利益进行正当防卫,而不允许为了保护公共秩序或者法秩序自身进行正当防卫的立场”。我国也有学者使用个人保全的概念。

  

   可是,我国刑法明文规定可以为了保护国家利益、公共利益(以下简称公法益)进行正当防卫,既然如此,那么直接沿用个人保全的概念就未必合适。即使德国刑法未规定对公法益的防卫,但事实上只要涉及个人利益,也可以进行正当防卫。例如,为了防止国家财产被盗窃或者被毁坏,允许任何人实施防卫。又如,允许任何目击者对露阴行为进行正当防卫,因为公然猥亵行为侵犯了个人的性羞耻心。不仅如此,德国刑法学通说的持有者还认为,当现实的国家利益受到直接威胁,而主管机关在特定场合又无法保护这一国家利益时,为了保护作为主权象征的国家法益,也可以进行正当防卫。这说明,德国刑法学理论实际上将“个人”保全扩大到对公法益的保全。既然如此,不如直接使用法益保全的概念。法益保全概念与个人保全概念并非对立的,只是存在差异。

  

   法确证概念,一方面使得人们有权针对不法侵害实施特别激烈和完全不成比例的反击行为,另一方面又要求防卫人保持一定程度的克制。亦即,为扩张正当防卫权(不要求利益衡量)和缩小正当防卫权(社会伦理限制)提供根据的,都是法确证概念。之所以如此,是因为法确证原理的内容过于空泛,可以由解释者任意填充、随意设定。即使我国刑法学使用这一概念,也必须确定其合理内涵。若认为法确证是一种利益,则法益保全概念可以包含法确证的利益这一内容。

  

   例2:关于防御性紧急避险的概念。众所周知,德国刑法学将紧急避险分为攻击性紧急避险与防御性(防卫性)紧急避险,后者是指为防止危险而对造成危险的利益本身实施侵犯。最典型的例子便是对物防卫,如打死在养鸡场“追逐”鸡群的狗。至于危险来自人的时候,能否实施防御性紧急避险,在德国存在争议。

  

   在笔者看来,德国刑法学理论之所以使用防御性紧急避险概念,是因为:(1)《德国民法典》第228条明文规定了防御性紧急避险;(2)由于德国刑法学理论的通说将故意过失作为违法要素,因此导致对缺乏故意过失的侵害行为不能进行正当防卫;(3)“Notstand”一词意指紧急状态,并无汉语中“避险”的含义,规定紧急状态的法条中也没有“避险”之类的用语。

  

   近年来,我国有刑法学者开始使用防御性紧急避险的概念。例如,有学者主张对家庭暴力可以实施防御性紧急避险,而非正当防卫,也有学者主张对无责任能力者的侵害不能进行正当防卫,只能实施防御性紧急避险。问题是,在我国刑法中,对侵害人的攻击行为是否属于“避险”行为?

  

   1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第21条明文表述的是“不得已采取的紧急避险行为”,而非表述为“不得已采取的紧急行为”。既然如此,我们就不能脱离汉语的“避险”一词来解释紧急避险。可以肯定的是,1979年《刑法》和1997年《刑法》中的“紧急避险”与20世纪50年代的刑法学教科书使用的“紧急避难”一词是一个含义。按照通行词典的解释,“避”的基本含义是躲开、回避,“避难”是指躲避灾难或迫害,“避险”便是躲避危险。那么,对物防卫以及对正在实施侵害的无责任能力者的攻击行为,是否一种“躲避”行为?如果不是,那么就难以认为这种行为属于我国刑法中的“避险”行为。所以,我们能否使用防御性紧急避险的概念不无疑问。

  

   笔者并非断定我们不能使用防御性紧急避险的概念,而是认为使用这一概念的前提是,德国刑法学理论所称的防御性紧急避险,符合1997年《刑法》第21条规定的“避险”含义。如果完全不考虑这一点,只是因为两国的刑法都规定了紧急避险就沿用德国的防御性紧急避险概念,而不联系我国刑法条文的明文规定进行具体论证,那么恐怕就会出现将德国刑法学理论的概念强加于我国刑法条文的不正常现象。

  

   例3:关于盗窃、诈骗等取得罪的保护法益,日本是以“本权说”“占有说”及“中间说”的形式展开的;德国刑法学理论将财产犯罪分为对所有权的犯罪、对整体财产的犯罪与其他财产罪,其中,对所有权犯罪侵犯的法益就是所有权(但存在争议),对整体财产犯罪侵犯的法益是财产,但如何理解财产,则存在“法律的财产说”与“经济的财产说”及“折中说——法律的、经济的财产说”。大体而言,“占有说”“本权说”及“中间说”是围绕以狭义财物为对象的取得罪展开的,而“法律的财产说”“经济的财产说”及“折中说”则是围绕以财产为对象的取得罪展开的。我国刑法规定的作为财产犯罪对象的“财物”既包括狭义财物,又包括财产性利益。换言之,我国刑法分则中的财物其实就是指财产。随着社会的发展,对财产性利益的犯罪会逐步增加,对有体物的犯罪可能会慢慢减少。我们现在都认为现金是有体物,可是随着电子支付的推行,使用现金的情形越来越少。所以,从财产或者财产性利益方面来研究保护法益具有重要意义。但在我国刑法中,显然没有必要区分有体物与财产性利益,以免形成两套保护法益的概念。于是,首先需要解决的一个问题是能否综合前述“本权说”“占有说”及“中间说”与“法律的财产说”“经济的财产说”及“折中说”两套概念系统(两种保护法益论),统一说明财产犯罪的保护法益?笔者对此持肯定的态度。一方面,“本权说”与“法律的财产说”是非常接近的学说,并且也有许多共同点,所重视的都是民事权利;“占有说”与“经济的财产说”虽然解决的问题不同,但是二者背后的基本观念是相似或者相同的,所重视的是实际利益;“中间说”与“折中说”则是二者之间的调和。另一方面,由于我国刑法分则并没有区分财物与财产性利益,因此只需要一套财产犯罪的保护法益概念。并且,如果构成要件行为相同,那么就不会因为对象是狭义财物还是财产性利益的不同而产生定罪的差异。

  

   所谓综合两类学说或者两套概念系统,不一定要另行制造相关的概念。例如,没有必要使用“法律的本权说”“经济的占有说”之类的概念,只需要使用其中一套话语系统的概念并赋予新的内涵。问题是,应当采用哪一套话语系统的概念?除了故意毁坏财物罪、侵占罪、挪用资金罪之外,盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪、敲诈勒索罪等取得罪,大部分表现为将他人占有的财物或者享有的财产性利益,转移给自己或者第三者占有或者享有,小部分表现为免除债务。事实上,对财产性利益也可以使用占有概念。例如,完全可以说某人占有了存款债权,某人占有了货款请求权。也就是说,可以对占有概念作重新解释,使之包括对财产性利益的享有。因此,对取得罪的保护法益而言,可以采取“本权说”“占有说”这一套概念系统,只是需要明确占有的扩大含义即可。例如,对虚拟财产也完全可以采用占有的概念。又如,甲原本欠乙10万元,但甲通过欺骗手段使乙免除了自己的债务。在这种场合,我们仍然可以说甲侵害了乙占有的债权。再如,行为人嫖宿卖淫女后,以欺骗方法骗免嫖宿费用的,可以通过讨论卖淫女是否占有值得保护的债权或者行为人是否侵害了卖淫女占有的债权来解决行为人的行为是否构成犯罪的问题。

  

   总之,我国刑法学还需要继续沿用适合我国刑事立法与司法实践的概念,不能为了创建符合中国国情的刑法学理论就抛弃这些概念。但是,在沿用源于外国刑法学的概念的过程中,应当持一种解构的态度,不能以外国刑法学的概念为根据,审视我国的刑事立法与司法实践。“只有深深植根于本国、本民族的肥田沃土,深刻把握时代的脉搏,才有强大的创造性和生命力,才能形成真正的话语权,并逐步产生世界性的影响。”

  

   三、犯罪学概念的使用

  

   犯罪学是进行经验研究的事实学。“犯罪学是一门归纳型科学……如同其他的归纳型科学那样,它用有可能最准确的方法观察事实,利用一切可能的方法探讨这类现象的原因。”可以肯定,犯罪学的研究为刑事政策的制定与刑罚制度的改革奠定了基础。从世界范围内来说,“在晚近刑法史中,重要的刑事政策的进步都必须归功于犯罪学”。“如果对犯罪学缺乏认识,刑事政策就缺乏事实的基础,刑法也就失去了目的。”犯罪学也给刑法学的研究提供了经验的素材,尤其是对刑罚如何实现预防犯罪的目的提供了重要的事实依据。

  

   但是,“犯罪学的对象与刑法学的对象不一定一致,而是涉及更宽泛的范围”。“犯罪……学是对于犯罪、违法者、不良社会现象以及控制这些举止等内容的经验认识的条理化的总和。”犯罪学的研究对象“并不局限于法律意义上的犯罪行为的概念。因此,诸如反社会性、酗酒、吸毒、流浪等在社会上受到否定评价的其他现象,也是犯罪学的研究对象。”换言之,缺乏构成要件符合性、有责性的越轨行为也是犯罪学研究的对象,或者说,只要实质上侵害法益乃至自己是被害人的行为(如吸毒),都是犯罪学上的犯罪。因此,《中华人民共和国治安管理处罚法》规定的行为,也可以成为犯罪学研究的对象。

  

   更为重要的是,犯罪学与刑法学的目的不同。犯罪学并不研究如何适用刑法,而是研究犯罪的现象形态、产生原因以及各种对策。刑法学研究什么行为构成犯罪,如何判断犯罪的成立以及如何处罚犯罪。“在这个世界上,人们就是用概念对世界上的各种现象进行分类,然后按照这种分类进行管理。”目的不同,所采用的分类标准就不会相同。犯罪学上的各种犯罪类型,并不是按刑法的规定进行分类,而是按犯罪原因、手段等进行分类。例如,犯罪学为了从犯罪人的主观上探求犯罪原因,会将犯罪分为利欲犯、贫困犯、激情犯、愉快犯、政治犯等,或者按行为手段将犯罪分为暴力犯、智能犯、无力犯等,这些犯罪类型与刑法学上的犯罪类型并不相同。在刑法学中属于一个犯罪类型的,在犯罪学中也可能分为多个类型。例如,犯罪学可能根据手段将杀人分为毒杀、惨杀、便宜杀、诱导杀等。反之,犯罪学的一个犯罪类型,在刑法学中可能属于多个犯罪类型。例如,犯罪学中的“街头犯罪”类型,包括刑法学中的诸多犯罪类型。

  

   “概念是构造理论的砖石,它是研究范围内同一类现象的概括性表述。”犯罪学的概念是基于其研究目的对同一类现象进行的概括性表述。我国刑法学理论与司法实践当下使用的“软暴力”“套路贷”等概念,都可谓犯罪学中的概念或者犯罪类型,是犯罪学对同一类现象进行的概括性表述;犯罪学需要研究“软暴力”“套路贷”的形成原因,并提出相应的对策。事实上,犯罪学针对犯罪类型所使用的概念并不需要清晰的外延。例如,犯罪学中只是以诈骗为例解释智能犯概念,但智能犯概念并没有清晰的外延。又如,犯罪学研究激情犯的原因与对策,但并不会严格区分激情犯与非激情犯。

  

显然,刑法学不能直接将犯罪学的上述概念或犯罪类型作为适用刑法的大前提与小前提。因为刑法学是规范学,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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