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谢晖:论紧急状态中的国家治理

更新时间:2021-01-06 10:01:59
作者: 谢晖 (进入专栏)  
法治层面的紧急状态是法定紧急状态的实践形式和现实化,也是国家治理紧急状态的动态化。这种实践形式或现实化,就是把法律有关紧急状态的规定落实到国家具体应对紧急状态的事实中去。我们知道,紧急状态的对立面是日常状态。在日常状态中,国家治理的基本任务,是把日常的法律规定践行为人们交往行为的秩序。在紧急状态中,则是国家把相关的法律规范落实在紧急状态的事实中,以便调整这种事实,使得即便人们身处紧急状态,亦有规范可循,有秩序可守。法定紧急状态的现实化,也意味着紧急状态的规范预设全面地转化为动态的法治事实或治理事实,意味着紧急状态的制度各要素全面展开并现实化为其实践形式。

   第三,一定意义上讲,法治紧急状态的后一种情形——规范预设的现实化,也是一种事实的紧急状态,但这种紧急状态之事实的性质,是由客观事实转向制度事实—一种主观建构的事实。作为客观事实的紧急状态,主要是自发的,特别是自然事件。即便社会事件,也具有一定自发的特征。但是,作为制度事实的紧急状态,却是根据法律所建构的;这种制度事实,既是法律规范所欲调整的结果,也是人们在有权机关宣布进入紧急状态后的实际社会生活状态。

   第四,法治的紧急状态,是主观建构的现实状态。事实上,人类对对象的任何命名,都是一种主观的、符合主体要求的建构体系。所以,即便命名完全反映了客观对象之真实,也要经过命名者的主观过滤和加工。法律作为人类理性加工的产物,其中的概念、判断、行为导向等等,都是立法者对社会关系的法律命名。经由这种命名,使社会关系被安排在法律命名的框架体系中。法治的紧急状态也是一样,它起先由立法者运用法律规范予以命名,或者予以规范预设,然后用这种规范事实来调整紧急状态的客观事实,最终形成法治的紧急状态。可见,法治的紧急状态,无论其事实判定,还是应对举措,都具有主观建构的特性。

   第五,法治的紧急状态,尽管是主观建构的,但这种主观建构是有其现实的客观根据的。此种主观建构,一定是立法者和法律实践参与者对客观紧急状态,以及它与人类关系认识的结果。无论这种认识是否一定反应了客观事实——特别是其是否反映了紧急的客观事实对人类现实的、重大的威胁,从而是否成为“符合真理”意义上的真理,都不影响人类对紧急状态的主观建构,必须依赖于紧急状态的客观事实这一判断。这种客观根据可一分为二:其一是紧急状态的事实 ,其二是紧急状态对人类现实的、紧迫的、严重的威胁。前者主要是客观的自然事实,后者主要是主观的社会事实。但无论哪种事实,都构成这里所谓法治紧急状态主观建构的客观根据,两者的结合及人们对它的应对、对抗,构成完整的法治意义上的紧急状态。

  

02 紧急状态中国家治理的主体和程序

   毫无疑问,在紧急状态下,政府及其他公权主体处于绝对的支配地位。但这是否意味着紧急状态中的国家治理,只能是政府、特别是国家行政机关出面的治理?是否意味着其它主体,如公民、法人、社会团体、村社等等只能是接受治理的对象?进一步说,能否在强调公权主体于紧急状态下在国家治理中无可替代的独特作用的同时,也肯定其他社会主体具有紧急状态下的国家治理功能,是国家治理的参与者,而不仅仅是国家治理的接受者?如何看待紧急状态下的治理程序?它只是一种国家治理中的权力运作程序,抑或同时也是国家治理中的权利参与程序?这些问题,显然都是特别值得探讨的话题。

   (一)紧急状态中国家治理的公权主体

   紧急状态中的国家治理,是对日常状态中国家治理的修正:如果说常态中的国家治理所表现的是国家的常态法治的话,那么,紧急状态中的国家治理,表现的是“紧急状态的日常法治”。这种法治,既需要恰当的条件,也需要恰当的公权主体。正如罗斯托所言:“除非为捍卫国家及其宪政体制非常必要乃至不可或缺,否则不得采取一般性的宪法专政政权或特殊性的宪法专政制度。建立宪法专政的决定权,不能掌握在可能成为专政者的人或人们手中。”

   提出紧急状态中权力主体的条件容易,而要落实真正符合该条件的主体,尚需规划合理的制度,防止承担主体职能的自然人任意施为,这和正常时期的法治应无不同。只要坚持法治,则无论在平时,还是在紧急状态时,都需要对具体的个人抱着必要的戒心;只是由于紧急状态时,特定的个人或组织所拥有的权力特别大,故需要格外加以必要的防范罢了。当然,这种防范一定是法治化的,而不是随心所欲的;否则,防范本身就是恣意的和违反法治的。

   紧急状态中的国家治理,公权主体的作用每每要远胜于私权主体,因为只有公权主体,才能强有力地组织、动员社会力量,消除紧急状态,恢复正常秩序。这正是何以在紧急状态下,必须扩大政府权力的原因。那么,紧急状态的公权主体究竟是什么呢?

   紧急状态的公权主体,大体上可两分为紧急状态的发布主体和组织实施主体两方面。前者是依法律规定的权限,拥有在全国或地方范围内,以法律命令的方式发布紧急状态的主体。无论其以戒严令的方式还是以一、二、三级响应的方式宣布紧急状态;无论该紧急状态的事由是大还是小,只要其命令发布并生效,一个国家或地方就进入紧急状态。发布紧急状态的主体,是由宪法和紧急状态法授权的。一般说来,在一个国家范围内发布紧急状态的主体,是国家元首或政府首脑,而在一个地方宣布紧急状态的,是地方行政首长。但有些国家在有些时候,对地方的紧急状态,也可以由中央国家机构和行政首长发布。

   众所周知,目前我国处理紧急状态的法律主要有三部,即《戒严法》《突发事件应对法》和《传染病防治法》。在《防震减灾法》《防洪法》《大气污染防治法》《矿山安全法》等法律中,也规定了发生相关紧迫且危险的事故时的应急手段。但直到目前,我国尚无一部权威的统一规范紧急状态的法律,因此,紧急状态的发布主体明显混乱:它究竟应该由地方自治行使,还是由中央政府统一行使?例如,针对此次疫情,据闻虽然“全国有63个省、自治区、直辖市和设区的市人大常委会已做出决定,要依法应对疫情,授权本级人民政府采取有效措施,管控公共危机”,但疫情信息的发布主体却十分混乱:广东、湖南等省的一级响应是由“省新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作领导小组”决定的;而甘肃省则是由省人民政府决定的,“甘肃省新冠肺炎疫情联防联控领导小组办公室”发布公告,宪法规定的由全国人大常委会决定或由国务院决定的情形在实际中并没有出现。对此,有学者敏锐地指出:“……由谁来播报疫情,由谁来宣布疫区,由谁来颁布封城令,央、地处置疫情的法定职责如何划分,公民权利和自由受限制的范围、程度如何界定,等等,在法律上是含混的,在实践上是不清晰的。”

   这也说明,目前我国在实践中应对紧急状态的主体明显是混乱的。主体的混乱必然导致应对者的权限不明,导致应对中的顾此失彼、左支右绌。在此次湖北COVID-19疫情之初,从地方党政机关明显可见的敷衍尴尬、不知所措的“应对行为”中不难窥见。

   紧急状态的发布者,可以是其组织实施者,但未必一定是。可以设想有三种情形:其一,两权合一,即发布权与实施权合一,发布者就是组织实施者;其二,两权分离,即发布权与实施权分离,发布者只发布,实施者负责实施;其三,两权交叉,即发布权与实施权一方面交叉,在实践中有叠合之处,另一方面又分工负责。这三种方式究竟哪种更有利于应对并克服紧急状态?笔者主张两权分离,权力与责任两清的模式。

   这是由于一方面,发布者和实施者不可能在事实上实现合一,或者退一步讲,即便能够实现两者的合一,在效率和价值上也不可取。效率上的不可取是因为它打破了办事的分工原则,无法做到专心致志、一心一用;价值上的不可取则是因为它会导致权力过分集中,以及可能的权力滥用。另一方面,发布者和实施者的两权交叉,势必意味着责任的交叉。权力交叉,易导致权力的实施难保清晰精准;责任交叉,则易导致权力主体间或相互推诿,或包庇责任。因此,唯有两权分离,发布者只负责领导责任,实施者具体分担各自的实施责任,才既可以做到各自负责、权责呼应,也才能保障分工合作、富有效率。

   (二)紧急状态中国家治理的私权主体

   公权主体宣布国家或地方进入紧急状态,并不意味着在紧急场域中只有公权主体才能作为。尽管私权主体作为紧急状态中的主要管制对象,必然意味着其权利之克减。但无论如何,私权主体不是、也不可能是完全的被动者、被管制者。他们仍然以主体身份参与着紧急状态中的国家治理。例如,当意大利宣布“封城”或“封国”措施后,部分意大利民众走上街头,主张权利,进行抗议,甚至连监狱中的罪犯,也因此起事暴动。同时在学术界,围绕阿甘本反对政府“封城”、以强力营造“例外状态”的观点,“欧洲哲学家们吵翻了”。而众所周知,在中国,自从武汉宣布“封城”,其他各省宣布紧急启动公共卫生一级响应以来,虽然人们对封闭在家,不能自由走动颇感不适,甚至有时还会通过网络媒体表达不满、埋怨乃至批评,但在总体上,一方面普通民众按照政府的要求,蹲在家中,安分守己,防止COVID-19的快速传播;另一方面,医护人员、社会志愿者等社会主体,也积极投身于抗击疫情的行动,参与到公共卫生一级响应的国家或地方治理中。

   无论意大利公民在“封城”初期的反抗实施紧急状态,还是中国公民以或积极作为,或消极不作为应对一级响应,皆是其以主体身份参与紧急状态下国家治理的方式——这表明,在紧急状态中,所有私权主体都不仅仅是国家治理的对象和看客,而是具有主体身份的行动者和参与者;私权主体不仅在接受公权主体的管理,而且通过或响应服从,或批评反抗的方式在与公权主体的管制行为进行互动、博弈。不仅私权主体中的公民是如此,法人、社团、社区等私权主体,亦积极参与到紧急状态的国家治理中。

   可见,私权主体在紧急状态中参与国家治理的方式有二:

   其一,被动参与。紧急状态的管理定位,每每只能通过以禁止性规范来实现,因此,就作用言,禁令在这里是无出其右的规范———没有禁令,就无法在紧急状态下进行有效治理。广为人知的美国部分州所颁布的“居家令”,奥地利的“口罩令”,西班牙、法国的“禁足令”等,就分别以限制或禁止的方式,要求人们被动地参与紧急状态的国家治理。禁止性规范,即“不得规范”,它意味着在紧急状态中,政府治理对天性好动的人类提出了更多违背其本性的行为要求,就如此次COVID-19疫情中各地因为防疫“一级响应”而对公民、法人行为的限制性、甚至禁止性举措一样。面对这样的禁令,以消极的不作为方式被动地遵从,自然是私权主体参与紧急状态下国家治理的方式。但这绝不表明私权主体是纯粹被动的被治理者,他们同样是根据禁止性规定的要求而自主地遵守和参与紧急状态应对的行动者。对于紧急状态下国家治理的需要而言,这种参与的价值绝不亚于积极参与。对此,这次应对 COVID-19禁令之初所发生在我国的情形和发生在意大利的情形及各自的效果足堪对比。

其二,主动参与。在紧急状态中,公权主体对国家治理的参与,主要是积极的主动参与,即通过作为方式参与。那么,一般说来作为紧急状态管理对象的私权主体,能否在这时以作为方式,积极主动地参与国家治理呢?积极参与消极的不作为参与相对应,是指人们以积极的作为方式参与一定私人或社会事务。具体到紧急状态中的国家治理,则是指私权主体以积极的作为方式参与其中。这是一个和倡导性/任意性规范紧密相关的行为方式。倡导性规范,即必须或应当规范;任意性规范,即可以规范。两者分别意味着人们按照相关规范必须做/应当做某种行为,或可以做某种行为。在紧急状态中,(点击此处阅读下一页)


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