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山本隆司:诉讼类型、行政行为与法律关系

更新时间:2021-01-02 14:00:47
作者: 山本隆司  

   译者:王贵松

   摘要:  行政行为既有作为措施的形式面向,更有作为规律的内容面向。行政行为的效力是针对行政行为的规律内容而言的,德国的分解性构成更有助于说明效力的界限。日本通说认为,撤销诉讼的诉讼标的是行政行为的违法性,这可分解为作为措施的行政行为的程序违法性与作为规律的行政行为内容的实体违法性,法院审查的是行政厅是否存在根据某程序作出某内容的行政处分的权限、原告有无获得正当程序的法地位与实体法上的权利义务。如此,撤销诉讼也可以被理解为关于行政行为规律的法律关系的诉讼。通过判决确认行政活动的违法性、或者私人的实体法和程序法地位,这可谓整个行政诉讼的最小公约数。可以将这种理解一般化为行政诉讼的双层构造,即实体法关系和程序法关系与保障其实现的法律制度和请求权。诉讼类型具有一定的开放性,法院负有确定诉讼类型的责任,而不能轻易以诉讼类型错误驳回诉讼。与行政行为的两个面向相对应,行政的首次判断权也有行为和判断过程两个层面。过去的首次判断权理论是以行为为基准,抑制法院在行政行为之前作出判断。但重要的应是对行政行为要件的判断,判断过程层面的首次判断权应在行政程序和诉讼程序的联动中思考,以促进纠纷的迅速解决。

   关键词:  公定力 首次判断权 撤销诉讼 禁止诉讼 课予义务诉讼

   一、行政诉讼的类型

   行政案件诉讼法列举了抗告诉讼和当事人诉讼等诉讼类型,进而列举了撤销诉讼、无效等确认诉讼、不作为违法确认诉讼等抗告诉讼的诉讼类型,虽然准用规定很多,但对各诉讼类型采取了设置大致完整规定的条文构造。2004年修法增加了抗告诉讼的两种类型,即课予义务诉讼和禁止诉讼(第3条第6款、第7款、第37-2条~第37-4条[1]),但仍然维持着这种条文构造。整个行政诉讼与民事诉讼的关系更为微妙。虽然行诉法不同于行政案件诉讼特例法,它有志于对行政诉讼设置完整的规定,但行诉法第7条[2]表达了没有完全实现的意思。据起草者称,行诉法“是作为整个行政案件诉讼的统一基本法而制定的,而非民事诉讼的特别法或特例”,“未以‘行政诉讼法’而以‘行政案件诉讼法’作为标题……是因为本法尚未充分实现统一基本法的构想”。[3]

   (一)诉的一般容许性与诉讼类型的选择

   以前的判例和学说都倾向于以对应于行诉法条文构造的方式,按照诉讼类型来探讨诉的容许要件。这时,大致能容许原告在该时点就行政机关的判断和行为的合法性请求法院审理判决吗?如果容许,应该选择哪一种诉讼类型?大家在讨论这两个问题时常常不喜欢作明确区分。其典型是撤销诉讼的“处分性”要件。在诉的容许要件上纠纷的成熟性、即时确定的利益问题,与在成熟性得到承认后,是选择抗告诉讼程序还是公法上当事人诉讼、民事诉讼程序的问题,均作为有无“处分性”来讨论。[4]将垃圾焚烧厂设置行为的确认无效诉讼认定为不合法的判决是后者的问题,将指定用途地区的撤销诉讼认定为不合法的判决是前者的问题。[5]此外,在确认无效诉讼的补充性上,是否将对相同行政主体提起的公法上当事人诉讼或者民事诉讼作为“现在的法律关系之诉”(行诉法第36条)而认为确认无效诉讼不合法,是诉讼类型的选择问题(例如,以身份处分无效为由请求确认公务员地位和薪金之诉)。是否将其他争点诉讼作为“现在的法律关系之诉”而认为确认无效诉讼不合法,是诉的一般容许性问题,即能否请求法院对于行政机关执行有效的行政处分、处分无效时恢复原状的责任作出判断(例如,以征收裁决无效为由请求确认土地所有权、撤销登记之诉)。

   (二)请求的特定与诉讼类型的特定

   在仅以诉讼类型错误为由驳回诉讼的情形中,就出现了不注意这种区别而按诉讼类型思考诉的合法要件问题。在区分行政法院和普通法院管辖的德国和法国,如果裁判管辖有争议,就通过一定程序来决定管辖,必要时移送案件。[6]但是,在日本,尽管行政案件也是由普通法院审理判断,但大阪国际机场案大法庭判决对于诉原本是否可能、可能时应该采用何种诉讼类型的问题未作说明,就驳回了民事禁止诉讼。[7]在提起新法上所说抗告诉讼中的禁止之诉时,也有裁判例认为,应当提起公法上当事人诉讼,以被告不同为由驳回诉讼。[8]

   但是,即使请求的范围(例如,请求征收某年度的所得税不得超过某一金额)应该根据原告的意思来确定(处分权主义),诉讼类型与判决形式的确定也纯粹是应由法院作出法解释的问题(例如,更正处分(部分)撤销诉讼、撤销判决)。反过来,法院负有确定诉讼类型的责任,应当通过释明,辅助原告确定请求范围(例如,已经在纳税时,能否将请求返还不当得利或国家赔偿作为请求撤销更正处分的关联请求予以合并的决定)。[9]对此,在德国,行政法院法第88条明确规定,“法院不得超出请求的内容,但不受申请表达的拘束”。“确定特定诉讼类型的法的性质,首先是法院的任务”;进而“在这种原告的处分权主义和法官的非拘束性之间的紧张领域,规范规定着原告和法院之间的协作[释明等]”。[10]

   当然,因为过去抗告诉讼的被告原则上不是行政主体而是行政厅(行诉法旧第11条),因为在形式上被告不同,法院无法将原告作为抗告诉讼提起的诉解释为公法上当事人诉讼或民事诉讼而作出判决,反之亦然。[11]但是,行诉法第11条修改之后,行政主体成为抗告诉讼的被告,与当事人诉讼、民事诉讼一致,过去的障碍就被清除了。对于带有起诉期限限制的行政诉讼,法律规定了行政厅的教示义务(新第46条)。因为怠于教示或错误教示而耽误起诉期限的,原则上承认其具有容许诉的“正当理由”(新第14条、第40条第1款)。如此,对于带有起诉期限限制的行政诉讼,新法也在防止原告因诉讼类型错误而遭受不利。

   (三)诉的合法性要件的一般条款[12]与开放的诉讼类型

   按照诉讼类型分别确定诉的合法性要件也是不合适的。对此,这次修法中受到关注的是一般条款,即判断申请权未法定时的课予义务诉讼及禁止诉讼的容许要件、撤销诉讼等的原告资格,要综合考虑原告私人利益或损害的性质及程度、处分及其法令根据的宗旨和内容等要素(第9条、第37-2条第1款第2款、第37-4条第1款第2款。另外,第25条2款、第3款)。这些规定的宗旨并不是将这些类型的诉讼作为特别或例外承认而限定其要件,反而是将过去作含有这种宗旨解读的最高法院判例定式[13]变更为综合判断和一般条款的定式。而规定各类型行政诉讼容许要件的一般条款也不同于民事法在公司法和身份关系等领域将形成之诉个别法定化的情形,它并不是适应特定的利害状况而完整地规定诉的利益等。毋宁是因为在对象上行政作用和行政过程具有多样性,要在很大程度上委诸判例和学说去建立、发展解释准则和标准类型。

   一般而言,行政诉讼类型的意义在于,考虑行政作用、行政过程相对于民事法关系的特性(利害关系的集团性和复杂性、行政机关的调查和说明责任等)、特别是行政作用中“行使公权力”的特性(后述规律力和存续力等,行诉法第3条),规定诉讼程序的特别规则,同时促进判例和学说考虑这种特性去发展解释准则和标准类型。[14]但是,其意义不外乎如此。也就是说,一方面,行政实体法在整体上不同于民事实体法,没有采取直接规定权利主体相互之间请求权的体裁(局部有私人申请权等规定),而是采用规定行政机关应当如何维持、形成社会秩序的体裁。因而,要让行政实体法与法院保护原告权益、控制行政机关行为的情形相结合,就有必要在不同于民事实体法、民事诉讼法的法律规定和法理上下功夫。但是,另一方面,对于行政作用设置独立于民事诉讼、对于“行使公权力”设置独立于其他行政作用的诉讼规定并形成其法理,既不符合现在的日本学说——在实体法上不严格区分公法与私法,重视与“行使公权力”具有等价功能、丰富多彩的行政的行为形式,也不适合于由普通法院审理行政案件的日本法制。

   (四)公定力·行政厅的首次判断权·法律关系

   但是,过去倾向于将行政诉讼类型理解为应当自己完整地规定并判断容许性等、而不是这么开放的诉讼类型。其理论背景在于“行使公权力”的“公定力”和“行政厅的首次判断权”观念。也就是说,因为行使公权力有“公定力”,要主张不服公权力的行使,或者排除公定力,就必须采取撤销诉讼这种特别的诉讼程序。而在行使公权力上,行政厅具有“首次判断权”,因而,像课予义务诉讼和禁止诉讼那样,法院在公权力行使之前就对其内容进行审理判断,非有特别情形不得允许。如此,就强调了在行使公权力上抗告诉讼各种类型的特殊性,而反过来,处于民事诉讼和抗告诉讼媒介位置的公法上当事人诉讼(行诉法第4条后段的所谓实质的当事人诉讼[15]),其法的性质却很难说是明确的。对于作为当事人诉讼对象的“公法上的法律关系”,“公法”概念曝于激烈的论争之中,但“法律关系”是什么却没有得到明确的说明。[16]

   本文将在第二、三、四部分顺次就公定力、法律关系、首次判断权等基本概念进行简要整理,同时描述这次行诉法修改后法定化的课予义务之诉(第3条第6款、第37-2条、第37-3条)的构造(三(六)、四(四)),但这也仅为具体探讨之前的序章。[17]

   二、公定力与规律[18]

   (一)公定力——行政行为效力的“一体性构成”

   所谓行政行为的公定力,是指强行要求承认行政行为具有拘束力的力,“对所有官厅和人民产生”,[19]是通过行政行为“让规律通用于相关者的力”,“行政厅作出一定规律的判断优先于其他相关者的判断”。[20]不过,公定力是附保留条件的,即只要有撤销权限的机关没有撤销就予以承认。与职权撤销、不服申诉撤销一样,撤销诉讼被定位于一种撤销程序。

   二战后的行政法学就是以批判这种公定力观念为出发点。批判的要点可归纳如下:第一,在旧宪法之下,列举主义并不必然保障私人可以向行政法院主张对行政行为的不服。但是,新宪法当然保障法院对行政机关行为的合法(律)性具有审查判断的权限和责任,保障私人对行政机关违法侵害权利具有向法院起诉的权利。因而,行政厅对规律的判断优先且通用于私人,以此为原则已经不符合宪法的理念,但作为例外承认还不能说违反宪法。[21]第二,行政行为对其他行政法关系、民事法关系、或者刑事案件有多大程度的拘束力,因情况而异,而不能一概而论。既然公定力有界限和范围,就不能用公定力的概念对此作出确切的说明。[22]

如此,维持公定力概念的学说也转移了立论重心,不是排除针对行政行为的裁判权,而是排除民事诉讼程序,亦即针对行政行为的裁判采取抗告诉讼程序这种特别程序形态。[23]但是,抗告诉讼程序相对于民事诉讼、特别是公法上当事人诉讼的特殊性正在缩小。首先,行诉法第44条排除了根据民事保全法对公权力的行使进行临时处分。但是,这次修改法律,除了放宽停止执行的要件之外,还将临时课予义务和临时禁止法定化(行诉法第25条、第37-5条),临时权利保护在行使公权力上的障碍已大幅减少。当然,在行使公权力上还没有引入强制执行制度,但这可能不是决定性的问题。在德国,一方面是间接强制制度,另一方面,不论是否为涉及行政行为的情形,只要法院作出判决,都可以期待行政机关遵守(因而,在行政诉讼上,一般否定确认诉讼相对于给付诉讼的补充性)。[24]诚然,起诉期限限制以及私人一方的起诉责任,虽说在日本的这次修法中得到进一步放宽(行诉法第14条),但在理论和实际上依然有很大意义。但是,像强行要求承认拘束力、规律的通用力那样,将此抬高到拘束力或规律的元层次来说明却是不必要的、过剩的。公定力代表性的比较法研究,将对一般行政行为有效的公定力“本质”与附临时执行宣告的第一审判决做对比,也只是比喻性且抽象地予以认可,即“在给公证书执行力背书的同等程度上让系争法律关系实在化”,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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