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山本隆司:诉讼类型、行政行为与法律关系

更新时间:2021-01-02 14:00:47
作者: 山本隆司  
[25]这不是一个佐证吗?

   其中,现在的代表性学说将公定力还原为“撤销诉讼的排他性管辖”制度,即“能直接攻击处分的仅为[撤销]诉讼”,“即使不服行政行为所形成的法关系或权利义务,也不能直接以民事诉讼或当事人诉讼就该法关系或权利义务进行争议,而必须以撤销诉讼请求撤销行政行为”。也就是说,公定力不是撤销诉讼排他性管辖的理论根据,而是其实际上的效果和结果。在公定力的目的上,列举的是撤销诉讼的各种功能。[26]如此看来,公定力概念的必要性原本就是可疑的。[27]但是,仅仅是排他性管辖论,还不是从正面直接说明行政行为对私人有怎样法的效力。[28]

   (二)规律·拘束力、存续力、构成要件效力——行政行为效力的分解构成

   日本的行政行为公定力理论系参照战前德国奥托·迈耶的行政机关“自我确认”等理论而形成的。[29]但是,现在的德国学说在奥托·迈耶的讨论之后仅仅关心如何对行政行为作符合法治国家原理的说明,[30]对行政行为效力的理解比公定力理论更具分析性。对于怎样的行政活动属于行使公权力这种行政行为的要件,存在“一体性构成”和“分解性构成”的对比讨论。[31]如果加以模仿,对于行政行为的效力,可以说日本的公定力概念是采取了“一体性构成”,而现在的德国学说则采取了“分解性构成”。当然,德国的学说在细节上也见解不一、错综复杂。但是,对其梗概作如下易于理解的整理,对日本也是有参考价值的。[32]

   1. 规律·拘束力

   首先,行政行为有“拘束力”(Verbindlichkeit; Bindungswirkung)。与法律、法规命令一样,这是作为法规范拘束相关行政厅及利害关系私人的效力。但是,与法律等不同,拘束力发挥作用的情形仅限于行政厅对私人执行和实现行政行为的关系中(例如,在私人请求国家赔偿时就基本不发挥作用)。将行政行为定义为“规律”,[33]在某行政活动属于行政行为时,就当然有拘束力。[34]奥托·迈耶对行政行为的定义是,“在个别案件中对臣民决定什么是对臣民而言的法、并作出归属于行政的官方宣告”。规律和拘束力与这一定义相对应,具有法的明确化功能。但是,拘束力不同于奥托·迈耶所说的“自我确认”,它并不意味着行政厅对行政行为符合上位法规范(宪法、法律等)的判断具有通用力、优先地位。如果不加上下面列举的各种效力等,私人就可以行政行为违反上位法规范为由主张否定拘束力。

   2. 存续力

   将法明确化的拘束力因将法安定化的存续力(Bestandskraft)[35]而得到强化。也就是说,私人在一定期限内不采取给定的程序主张否定行政行为的拘束力,在法上就不再承认这种私人的主张,这被称为行政行为的不可争力或形式存续力。而在行政厅不能通过职权撤销等方式否定行政行为的拘束力时,行政行为就有不可变更力或实质存续力。对于行政行为是否原本就有不可变更力或实质存续力的问题,存在争议,这里不再探讨。实定法通过将有起诉期限的处分撤销诉讼法定化等规定,是承认不可争力的。

   3. 构成要件效力

   在行政行为规律、拘束的法关系之外其他行政上的法关系、私人之间的民事法关系、刑事诉讼的场合,有利害关系的私人、管辖的行政厅和法院都必须尊重行政行为的规律和拘束力,这被称为行政行为的构成要件效力(Tatbestandswirkung)。举最简单的例子来说,如果有归化许可,任用国家公务员的行政厅、审理民刑事案件的法院原则上就不得否定该人的日本国籍。[36]

   (1)被征收土地者针对企业请求确认该土地的所有权等,因征收裁决的构成要件效力而遭到排斥,[37]在日本也因“公定力”而原则上得不到承认。如此,民事法上的请求与行政行为的规律、拘束全面矛盾对立,就因行政行为的构成要件效力而原则上得不到承认。有判决认为,抚恤裁定的“公定力”并不排斥抚恤裁定中同一顺位的一方受益权人对另一方主张全部抚恤的受益权。[38]该判决因并不轻易承认“公定力”而受到关注,但不得不说这已然抵触了抚恤裁定的构成要件效力。

   (2)因为核反应堆设置许可只是在核反应堆等规制法上容许设置核反应堆的规律和拘束,附近居民根据民事法请求禁止企业设置、运营核反应堆,与行政行为(许可)的规律和拘束并无矛盾对立,不为构成要件效力所排斥(在德国,情况并不相同,其《核能法》第7条第6款特别规定了许可处分排除民事禁止请求的构成要件效力)。

   (3)需要考虑的是,成为问题的行政法、民刑事法上的请求和主张与行政行为的规律和拘束部分矛盾对立的情形。常常讨论的是所谓违法抗辩的问题,即以违反下令、禁止、拒绝许可认可等行政行为为由提起刑事追诉,被追诉者能主张行政行为违法而免除处罚吗?如果免除刑罚,并不是全面否定行政行为的规律和拘束力,而是否定在法上保障规律和拘束力的(一种)制裁。这时,必须考虑行政行为规律、拘束的内容及程序与其他行政法、民刑事法上请求的内容及对请求进行判断的程序两者之间的关系,调和两者,解释构成要件效力的有无及其范围。[39]例如,有判决认为,专利权设定登记、专利无效审判等让专利权合一确定的要求在一定限度上后退,法院可以在私人间的专利权侵害诉讼中对专利中“明显”有无效理由作出审理判断;[40]有判决认为,在权利归属上不必始终尊重专利厅的判断,承认在民事诉讼中请求专利权持份转移登记。[41]这是在分别解释专利权设定登记的构成要件效力的范围。

   (4)另外,所讨论的所谓违法性继承,即在后续处分的阶段能主张先行处分的违法性,这被解释为后续处分执行和实现先行处分的制度。因而,在后续处分的撤销诉讼中,并不涉及先行处分的构成要件效力,而是涉及拘束力和形式存续力。违法性继承的法理在于,法律并未充分完善与先行处分性质相适应的行政程序和争讼程序,在私人在先行处分的阶段未能就处分的违法性进行有实效性的争议时,限制先行处分的(形式性)存续力。[42]也就是说,法律准备了分阶段整理私人提起争讼的制度,课予私人在先行处分撤销诉讼中争议先行处分违法性的责任是否妥当,完全是基于争讼法上的考虑。[43]例如,违法性继承与后续处分行政厅(在多大范围内)是否对先行处分的违法性具有判断权限大致是没有关系的(通说认为,在征收裁决的撤销诉讼中也可以主张项目认定的违法性,因而承认违法性继承。[44]不过,也有相反者[45])。[46]成为问题的行政行为制度和其他行政法或民刑事法上制度的关系,与包括有管辖权的国家机关权限范围在内在整体上考虑判断的构成要件效力的情形存在不同之处。这种构成要件效力范围问题与存续力界限问题的区别,早就在区分行政行为的公定力和遮断效果的讨论中得到启发。[47]

   4. 确认效果

   超出上述拘束力、构成要件效力的范围,行政行为中的要件认定,亦即对行政行为根据的事实和法所作的判断,拘束私人、行政厅和法院,这被称作行政行为的确认效果(Feststellungswirkung)。但是,确认效果只是在个别法律有特别规定的范围内存在。[48]例如,在国家赔偿请求(诉讼)中,并不承认行政行为具有排斥对行政厅认定的违法性提出主张(和判断)这样的确认效果。当然,在日本,对于涉及征收金钱和给付的行政行为,在起诉期限内不提起撤销诉讼就请求国家赔偿,存在可能规避(形式性)存续力这种行政行为存续力的相关问题(在德国,一般采取的制度是不允许请求国家赔偿因能提起却不提起撤销诉讼而产生的损害(民法典第839条第3款),因而基本不与(形式性)存续力相抵触)。[49]

   三、行政行为与法律关系

   如此,采取较“公定力”更具分解性、分析性的理论构成,可以更为明确地说明行政行为的效力范围。将撤销诉讼基本理解为针对作为规律之行政行为或行政行为拘束力的诉讼,可以更为准确地说明撤销诉讼的性质。[50]

   (一)公定力排除诉讼?

   在日本,有观点认为,撤销诉讼是“排除公定力的诉讼”。[51]具体而言,在起草旧行诉法之际,有讨论认为,也能对不具有规律性质(二(二)1)的即时强制等事实行为,构想排除公定力意义上的“撤销”,因而成为撤销诉讼的对象。[52]但是,包括维持传统公定力概念的学说在内,现在的学说并不将“公定力”理解为程序制度本身(二(一)),因而也并不认为是“排除”公定力。[53]在旧法起草时,有讨论认为,公权力性事实行为被“排除”公定力,就变得与私人行为性质相同,就可能通过民事诉讼请求排除妨碍、恢复原状等。但是,行政机关以执行并实现法为任务和目的,其行为与私人行为在法上并不是变得具有相同的性质,变得性质相同只不过是不正确的比喻而已。而考虑到行政行为的情形,争讼撤销也是排除妨碍、恢复原状的一种手段(后述(四)),因而,排除妨碍、恢复原状、也包括请求返还不当得利等其他手段,其根据和前提在于通过抗告诉讼认定行政行为的违法性,而不是撤销,更不是“公定力的排除”。结果,说“公定力的排除”只是在说对于经抗告诉讼认定了违法性的行政行为,也可能通过强制执行排除妨碍、恢复原状。因而,即使将公权力性事实行为和行政行为一样作为抗告诉讼的对象,也没必要采取以恢复原状为前提的“排除公定力”观念。如此,对于公权力性事实行为,因为其没有规律的性质,如果也不能在其他意义上理解撤销,明显就应当通过抗告诉讼请求认定其违法性和加以禁止。这次的行诉法修改让禁止诉讼与撤销诉讼并列成为抗告诉讼而予以法定化,因而,对于公权力性事实行为,应当提起禁止诉讼而非撤销诉讼,这种解释论就变得容易了。[54]

   (二)撤销诉讼诉讼标的的“深度”——作为规律的行政行为与作为措施的行政行为

   如此,抗告诉讼、特别是撤销诉讼的核心在于行政行为违法性的认定,这在以行政行为违法性为撤销诉讼诉讼标的的通说中得到体现。[55]不过,问题在于这里所说的“行政行为”是什么。

   在日本,一般认为,撤销诉讼的诉讼标的只是在特定时点所作的特定行为或者作为措施的行政行为。其典型例子是一则最高法院的判决:“第一次更正处分被第二次更正处分撤销,第三次更正处分是与第一次更正处分不同的另一个新的行政处分……如此,本件诉讼只是在请求撤销第一次更正处分,在第二次更正处分作出之后,其已失去利益。”[56]通说认为,以与判决撤销的行政行为同一的理由和内容重复作出的行政行为,也不与撤销判决的既判力相抵触。[57]这一观点也是建立在按照行为或措施区分行政行为的基础上。

   但是,在德国,一般认为,[58]行政行为既是措施,也是规律,但重要的是作为规律的性质。如此,即使能在措施的程序上区分开(例如,第一次、第二次、第三次更正处分、撤销判决后重复作出的行政行为与当初的行政行为),规律的内容(例如,X欠缴A元以上的税款)也不失去其同一性。作为撤销诉讼的诉讼标的,行政行为的违法性应该从连续的两个方面来理解,即规律内容的实体违法性与作为措施的程序违法性。如此,更正处分以A元以上的税款为规律内容,X对此提起撤销诉讼进行争议,就没有必要将每一个新的更正处分合并到撤销诉讼中或者变更撤销诉讼(前揭最高法院判决的田中二郎反对意见)。而判决因行政行为的内容违法予以撤销,其既判力及于重复的行政行为。

最后来阐述一下既判力的问题。通说认为,行政厅在撤销诉讼中可以主张所有能将行政行为正当化的根据,但在撤销判决后重复作出行政行为时,既判力并不发挥作用,不过,只要行政行为的正当化根据在导出判决主文的必要判决理由的判断中遭到否定,就可以根据拘束力(行诉法第33条)遮断其援用。反过来说,行政厅为了确保行政行为的权限,在撤销诉讼中没有必要主张行政行为的所有根据(当然,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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