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田宏杰:刑法法益:现代刑法的正当根基与规制边界

更新时间:2021-01-02 13:31:16
作者: 田宏杰  
就是既不正当又全然无效的象征性刑法。然而,事实正好完全相反。也正是在这个意义上,李斯特认为,“规范发现了它,而非创造了它。”[21]

  

   2.刑法法益的评判:宪法价值

  

   社会生活和经验事实虽然可以先在独立于法律规范而存在,但只有经由立法者的价值评判和规范建构,占据社会主导地位的人类生活利益和文化价值,才能成为法律调整和保护的法益。因而利益,作为法益的“前生”,是一个事实概念;而法益,作为利益的“来世”,则是一个规范概念。“在一个成熟的法体系中,包含着一条承认规则,任何规则都要通过符合该承认规则所提供的判准,才能成为此法体系的一员。”[22]而能够为立法者提供“利益”进阶为“法益”之价值评判准绳的立法者背后的主权者,则非宪法莫属。作为规范性社会认同的根本集中体现,宪法规定的价值秩序不仅为立法者的能动价值评判提供了可信的准绳和发挥的空间,而且是法益形成过程中立法者必须遵循的价值判断准则,正如德国《基本法》第1条第3款的明确规定:“下述基本权利为直接有效地约束立法、行政和司法的法则。”

  

   不过,“正如汉密尔顿注意到的,对某些权利的列举是危险的。要想做一个全面的个人权利的列举是不可能的。危险是,如果某些权利被列举出来了,将来的国会也许会主张列举和保护某些权利,而剥夺人们其他的权利。”[23]所以,作为确定法益内容的价值评判标准,宪法规范的作用并不是肯定地、积极地从正面告诉立法者,哪些生活利益或者经验事实可以升格成为法律保护的法益,进而为立法者提供肯定的、直接的、具体的规范确立和制裁命令,也不是如德国学者萨克斯所言,将抽象的宪法规定具体化就可以确定法益,而是否定地、消极地从反面警示立法者,并为立法者的自由价值评判设立一系列不可逾越的藩篱。在尊重个人自由、承认价值多元成为世界各国宪法或基本法原则的今天,对某种特定的单纯的道德的维护,例如同性恋的禁止,无疑意味着对其他世俗道德的排斥和禁绝,显然有悖于宪法或基本法所认同的价值秩序,而“单纯的道德”因为违反了宪法或基本法的基本原则和价值秩序,自然也就丧失了升格为法益的资质和刑法法益的适格性,因而自然地,保护“单纯的道德”也就成为现代刑法不可能承担的任务,同性恋的非罪化也就成为当代各国刑法的普遍选择。

  

   实际上,宪法价值秩序不仅决定着法益值得保护性的有无,而且也影响着法益值得保护性的强弱。例如,在《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)出台以前,盗窃金融机构,数额特别巨大的,刑法规定“处无期徒刑或者死刑,并处没收财产”。在对“许霆案”的讨论中,这一规定的合理性在学界和实务部门产生了巨大的争议。有学者指出:“现行刑法(指《刑法修正案(八)》出台之前的刑法—笔者注)第264条对‘盗窃金融机构,数额特别巨大的’犯罪行为设定了‘无期徒刑或者死刑,并处没收财产’的量刑空间,这是根据法人所从事的业务领域(行业)而加重刑罚的条款……这无疑是对金融机构的财产给予了特别保护。”虽然这种特别保护并不必然违反平等原则,但是立法者对盗窃金融机构配置如此之重的法定刑,甚至重于抢劫金融机构,违反了《宪法》第33条第2款,从而应当归于无效。[24]笔者深以为然,并经梳理发现,其实还有一些做法似亦与宪法平等原则相抵牾。例如,实务部门办理“恶意透支”型信用卡诈骗案件时,往往更注重对“经发卡银行催收后仍不归还”这一客观条件的审查,而忽视了对持卡人“非法占有目的”的判断。[25]这种做法往往在事实上导致对金融机构的特殊保护—欠他人钱不还一般只是单纯的民事纠纷(恶意欠薪情况除外),欠银行钱却往往有构成犯罪之虞,而公检法则因此变相成为帮助银行催收的工具。正是基于此,2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于修改<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》第1条明确规定,“经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还”和“非法占有目的”是两个独立的构成要件,需要分别进行判断。这样一来,对金融机构的保护和对普通债权的保护适用平等尺度,从而较好地贯彻了我国《宪法》第33条第2款的平等原则。

  

   3.刑法法益的确立:规范承认

  

   德国宪法法院在判决中指出,立法者为了实现国家赋予它的保护责任,在宪法上有义务动用刑法手段来确保人民有效的共同生活。但是,只有当刑法是共同生活保护的最后手段的时候,立法者动用刑罚才具有宪法上的正当性。[26]这就是宪法比例原则对刑罚权发动的限制,也是刑法法益得以确立形成的部门法之间的规范分工和结构安排。在宪法价值秩序的指引下,对承载宪法基本价值的社会普遍的经验事实认知,或者占据社会主导地位的文化价值,进行发掘、评价、选择,进而将其确立为法律保护的生活利益即法益,乃调整性规范的使命;而以责任和制裁的形式,对调整性规范所确立的法益予以保护,则是保护性规范的任务。两者的并行不悖,既是宪法基本价值在部门法中的分配展开和规范实现,又是部门法对宪法价值秩序的共同维护和一体保障。

  

   其中,调整性规范仅存在于前置部门法中,以法律权利和法律义务的设定为内容,以假定和处理为形式;而保护性规范既存在于前置部门法中,又存在于保障部门法即刑事法里,以法律责任的设定为内容,以假定和制裁为形式。为便于区分,笔者将前置部门法中的保护性规范称为“法体系第一保护性规范”,刑事法中的保护性规范称为“法体系第二保护性规范”。这样,在结构上,前置部门法由调整性规范与法体系第一保护性规范共同组成,刑事保障法则由法体系第二保护性规范单独组成,此即刑法所谓“二次保护法”的由来。例如,对于证券市场信息披露管理秩序的法律调整,2019年修正的《中华人民共和国证券法》(以下简称2019年《证券法》)第78条通过对相关主体信息披露义务的设定,成为对证券市场信息披露管理秩序进行确立调整的法体系调整性规范;[27]而对于违反2019年《证券法》第78条侵犯证券市场信息披露管理秩序的行为,不仅2019年《证券法》第13章“法律责任”之第197条设置了行政责任的追究,[28]而且现行刑法典分则第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”之第161条,进一步规定了刑事责任的承担,[29]从而对经由调整性规范即2019年《证券法》第78条所调整确立的证券市场信息披露管理秩序提供严密的双重法律保护。其中,2019年《证券法》第197条,是对证券市场信息披露管理秩序进行法体系第一次保护性调整的第一保护性规范;现行刑法典第161条,则是对包括证券市场信息披露管理秩序在内的公司、企业信息披露管理秩序进行法体系第二次保护性调整的第二保护性规范,进而在对2019年《证券法》第197条这一法体系第一保护性规范进行力量救济和制裁补充的同时,成为法体系调整性规范的坚强后盾和终极保障。

  

   秉持宪法的价值指引,经由法体系调整性规范从人类社会生活核心利益中选择确立的法益,是前置法上的法体系调整性法益,不仅以主体的合法行为为基础,而且以主体义务的完整履行和权利的正当行使得以实现。经由前置法中的法体系第一保护性规范,即前置法之法律责任条文,从法体系调整性法益中选择予以保护的法益,则进阶为法体系第一保护性法益。由于法律责任生效条件的实质,在于权利的不当行使和义务的不当履行即前置法上的不法行为,表面上是对法体系调整性规范的否定,其实是对调整性规范所确立的法体系调整性法益的侵犯。所以,法体系第一保护性法益的形成,既是法体系第一保护性规范对法体系调整性法益进行第一次保护性调整的产物,又是前置法对法体系调整性法益进行第二次法律调整确认的依归,即通过前置法上的法律责任的实现和法律制裁的发动,在实现对前置法上的不法行为所否定的法体系调整性规范再次否定的同时,将被不法行为所侵犯的法体系调整性法益恢复到不法行为发生前的状态。因之,前置法上的法体系第一保护性法益虽然源于法体系调整性法益,但在外延和范围上又窄于法体系调整性法益。

  

   这样一来,“对于规则的违反可能不存在任何集中地组织起来的惩罚体系,或者社会压力的形式可能只是广布的敌意或批评,而未达到身体上或实质上制裁的程度。”[30]只有经由立法者依据宪法比例原则进行衡量比较,认为有必要以前置法上的法律责任的配备和发动,予以“否定之否定”的有效恢复和实现的重要的调整性法益,才能成为前置法上的法体系第一保护性法益。例如,2008年《中华人民共和国消防法》第5条规定:“任何单位和个人都有维护消防安全、保护消防设施、预防火灾、报告火警的义务。任何单位和成年人都有参加有组织的灭火工作的义务。”显然,该规定属于调整性规范,但在第6章“法律责任”部分,该法并未对违反第5条不履行参加有组织灭火工作义务的行为设置相应的制裁性行政责任,从而表明:该义务虽系法体系调整性法益之组成,但却并未成为前置法上的法体系第一保护性法益,故而不存在进阶为刑法法益的可能。

  

   但是,民事责任也好,行政责任也罢,其责任实现方式的强度和严厉性终究有限,而刑法,因其责任追究和制裁手段的严厉,“在根本上与其说是一种特别法,还不如说是其他一切法律的制裁力量。”[31]因而成为前置法之法体系第一保护性规范的后援和保障,对于立法者所重点保护,但被前置法上的不法行为破坏或者侵害程度严重,仅靠前置法中的法体系第一保护性规范的保护已难以有效恢复的重要的调整性法益,通过刑事责任的追究与刑事制裁的发动,对前置法中的法体系第一保护性规范予以强力增援,补充其保护力量之不足。此即刑法“二次保护法”及其作为所有部门法之保障法地位形成的关键。而作为法体系第二保护性规范的刑法,并非法体系第一保护性规范的替代,而是法体系第一保护性规范的补充与保障,只有在仅凭法体系第一保护性规范之力,难以有效保障被严重侵犯的调整性法益恢复到被侵害以前的正常状态的情况下,才有济之以刑事责任的追究与刑事制裁的启动,以补充法体系第一保护性规范之责任追究和制裁力量不足的必要,刑事法律保护在法体系中也才有存在的意义与价值。

  

   所以,我们应该记住,作为具有终极性的正当性承认规则,体系批判的法益理论必须同时具有事实和规范或者说价值和规则两个面向。“如果我们只选择‘法律’或‘事实’其中之一作为标签,则我们就无法窥得全貌。”[32]刑法法益,实乃前置部门法与保障刑事法,在宪法价值秩序和比例原则的指引下,对人类社会生活核心利益→前置部门法上的法体系调整性法益→前置部门法上的法体系第一保护性法益→刑法上的法体系第二保护性法益亦即刑法法益所作的不断进阶调整,是前置法调整性规范、前置法第一保护性规范和刑法第二保护性规范有序递进展开的规范评价筛选和法律承认保护。[33]因而刑法法益,既是前置法与刑法对于承载宪法价值秩序之社会经验事实的逐级规范承认的产物,又是前置法和刑法按照宪法比例原则层级展开的规范保护或制裁比例分配的结果。

  

   三、刑事立法规制:形式理性规则与实质理性规则相结合

  

经对刑法法益生成机理的上述梳理,笔者以为,刑法法益的选择确立和保护标准,亦即刑事立法规制之正当边界和刑事司法规制之适用限度,其实在于以下三个循序渐进又有机联系的规则的恪守:其一,在形式上,刑法法益必须是前置法之调整性规范所确立,并为前置法之第一保护性规范所保护的第一保护性法益;其二,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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