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刘晗 叶开儒:网络主权的分层法律形态

更新时间:2020-12-24 22:27:27
作者: 刘晗   叶开儒  

   摘要:  自互联网诞生以来,关于传统主权概念和法律制度能否适用于互联网的问题,即是学界和业界争论的焦点。但是,传统关于网络主权的讨论主要是在威斯特伐利亚主权的概念框架内进行的,而这种主权观已经不能完全反映当代网络主权的真实形态。随着信息技术的发展,国与国之间的联系愈发紧密,网络空间也出现了一种新的主权形态,即相互依赖的主权。通过历史和理论的梳理,我们会发现,这种主权观一直都存在,且更能体现主权的本质。不过,由于互联网自诞生之日起就采用了分层的架构形态,因此,相互依赖的主权观也无法全盘适用于整个网络空间。相反,在不同的层面,网络主权会体现出不同的形态。正因为如此,中国的网络主权应该根据不同层次的法律框架进行分层建构,才能将抽象意义上的网络主权观念变为实质意义上的法律规制。

   关键词:  网络主权 威斯特伐利亚主权 相互依赖的主权 分层

  

   一、导言

   传统法律中的主权概念能否适用于网络空间?随着各国网络安全问题的激化,这个互联网领域的老问题,最近在国内外又重新成为热点。尤其在斯诺登事件后,各国纷纷意识到维护网络安全对于一国主权的重要性,网络主权(cyberspace sovereignty)也因此成为讨论主权概念的新的维度。[1]

   对中国而言,捍卫网络安全、维护网络主权更是被提升到空前的高度。2015年《国家安全法》25条规定“:维护国家网络空间主权、安全和发展利益”。同时,我国政府在各种场合都反复强调网络主权在网络空间治理中的地位。例如,2017年3月1日,外交部和国家互联网信息办公室共同发布的《网络空间国际合作战略》也强调以尊重国家网络主权为基础的网络空间治理和国际合作。[2]

   尽管网络主权日益成为我国进行网络空间治理的重要的基础性概念,但是无论是官方还是学术界,目前于网络主权的性质都缺乏较为清晰的探讨,这势必影响网络空间治理的完善和国际合作的开展。目前的主流观点认为,网络主权是传统国家主权在网络空间的自然延伸,因而强调网络空间与现实空间的同构性。[3]例如,2019年10月21日,在第六届世界互联网大会上发布的《网络主权:理论与实践》宣言,对网络主权的概念界定即采用此种观点。[4]诚然,将网络主权视为国家主权在网络空间的自然延伸,自然就具有突出的理论价值;然而,在此基础上,论者仍需进一步厘定网络空间与物理空间的微妙差异,而非采用总体化的直接迁移路径来制定、执行和解释相关法律法规。否则,不但我国的网络信息产业发展会受阻,而且我国在网络空间层面的国际合作也将面临诸多困难。与此同时,有部分学者从网络的特性出发,认为网络主权的核心是信息主权或数据主权。但这一观点却大大缩小了网络主权的范围,从而无法为构建完整的、有层次的网络规制体系提供理路。[5]

   由此,要对网络主权的概念进行重新界定,就必须结合主权和互联网在当今世界中的新趋势,在分析思路和框架上进行更新。一方面,“主权”本身存在复杂的理论形态和演变逻辑,只有从“主权”自身的理论脉络出发,重新界定该概念的当代含义,才能为网络主权奠定正当性的基础;另一方面,互联网自身亦存在诸多特点,因而还需要将主权的概念与网络空间的内部结构特性相结合。毫无疑问,互联互通的性质是互联网的基本面;然而,在互联网体系架构的不同层次上,互联互通也呈现出程度的差异,因而每一个层次所呈现的主权形态和制度形式也是有差别的。

   因此,本文试图将“网络主权”的概念放在主权的理论脉络和互联网内部的不同层次中进行辨析。其所想回答的核心问题是:网络主权能否在理论上被证成为一种不同于传统的领土主权的主权形态?更重要的是,此种新的主权形态在互联网内部的不同层次中,又体现为何种不同的法律面貌?通过回答这些问题,我们才能够理解,目前国际社会针对网络空间内主权管辖和法律规制所存在的共识与分歧,从而为建构“和平、安全、开放、合作”的全球互联网治理体系提供理论资源。

  

   二、网络主权:何种主权?

   (一)回溯围绕网络主权的争论

   要探讨当代网络主权的实质内涵,不妨先从概念生成的源初语境入手。事实上,互联网兴起早期即已经出现了“网络主权”的概念,只是其意思与今天人们的用法大相径庭,主要指的是互联网相对于民族国家来说,具有独立的主权,不受国家控制。[6]这一概念最初由约翰·巴洛(John P. Barlow)在其著名的《网络空间独立宣言》中提出。巴洛认为,网民(netizens)与传统主权国家之间不存在任何社会契约;相反,他/她们通过自由联合造就了一个全新的社会共同体,因而主权国家无法通过强制力来推行现实空间内运行的法律。[7]

   在以巴洛为代表的主权否定论者看来,网络空间之所以超越传统国家主权,是因为以下两个因素。其一,网络空间突破了传统主权国家之间的领土边界。由于互联网完全是虚拟空间,传统物理世界中的领土边界无法对应到网络空间中。在网络空间中只有两种边界存在:(1)虚拟空间和现实空间的边界;(2)网络空间中不同空间之间的界限(如不同的游戏空间)。[8]在网络空间内,人们无法像在现实空间内一样寻找地点(place),也不能框定空间(space)。威斯特伐利亚体系确定的领土边界概念在网络空间中失效了。其二,在网络空间中,用户的交易行为无法找到属地管辖标识。[9]在现实世界中,当一个人从本国越过边境进入另一国时,会立即意识到自己目前已经处于他国管辖范围内。然而,在互联网之中,人们进行交易或者互动时,并不是自然而然地知道此人从哪里来,也不知道目前自己到了哪里,应该受到什么地方法律的管辖。[10]

   与主权否定论相对的是,另外一批学者提倡主权肯定论,认为如同电话和电报一样,互联网仍然是一种通信技术手段,因此完全可以受到国家管制,因为一国网民可能侵犯另一国网民的法定权利。[11]例如,针对互联网超越法律管辖权的论述,主权肯定论认为,这跟现实世界中跨境交易并无本质不同。[12]一旦侵害发生,直接通过侵害发生地来寻求救济或者惩罚即可。面对互联网所产生的法律问题,律师、法官和法学家需要的是进一步研究冲突法,而不需要专门创设出独立于国家法律之外的另一种体系。正如美国法官和法学家伊斯特布鲁克(Frank Easterbrook)所言,并不存在一种独立于传统法律之外的“网络法”(cyberlaw),正如并不存在一种法律叫“马法”(the law of the horse)一样。[13]

   至于主权否定论者关于主权国家无法规制网上交易的看法,主权肯定论者认为,即便抛开目前对消费者进行地理定位和对服务器的定位技术,电子商务依赖于网上银行、信用卡等金融中介进行交易,而政府可以通过规制银行和信用卡公司来规制网络交易,例如美国政府正是通过这种办法来取缔在线香烟销售行为的。[14]

   近年来,随着全球范围内政治经济问题的新发展,特别是随着互联网领域的国际争夺,尤其是数据争夺的日益激烈化,主权肯定论的说服力也越来越大。尤其是随着斯诺登事件的不断发酵,各国都开始加强对本国企业数据跨境流动的监管,并重点关注政府和公共部门数据的跨境规制。因此,关于国家对网络空间是否享有主权这一问题,世界各国在一定程度上已经达成肯定的共识。但是对于国家实现网络主权的形式,国际社会依然存在巨大分歧。从法律角度来看,当代的争议已不再是互联网早期人们讨论的互联网需不需要法律规则的问题,而是采用何种法律规则、谁的法律规则进行规制的问题。由此,我们首先必须重新回到对主权概念本质的讨论,才能厘清网络主权的多重面向,进而为具体的法律规制奠定制度性的框架。

   (二)主权的去领土化

   从上述围绕网络主权的争论来看,双方关于主权的理解和界定本身其实存在共识:一种基于领土排他性的威斯特伐利亚主权(Westphalian sovereignty)。换言之,在一国的领土范围之内,该国的主权者具有最高的政治权威,不受其他国家的挑战和干涉。此种主权观念,不仅意味着法律上的独立,也意味着在事实上的自主。在当代,诸如“互联网主权”“网络主权”“信息主权”“数据主权”等概念,核心意涵都是将维斯特法利亚主权概念,直接运用于“网络空间”(cyberspace)之中。因而,这些概念本身带有着非常强的领土性和防卫性。这其实正是由现代欧洲通过威斯特伐利亚体系的主权国家体系,推广到全世界的国际政治原则和国际法逻辑“:现代主权是一种反抗自己以外一切政治力量的政治力量,是一个反抗一切其他国家的国家”。[15]

   然而,主权并非单一的概念。相比于1648年威斯特伐利亚条约所确立的民族国家的领土主权观,“主权”理论在漫长的演变历史中,并没有为空间概念所绑定。在西方近代主权理论的思想家眼中,“主权”恰恰来源于个体的意志,而非空间场域,因而其发挥作用的对象也是公民/臣民,而非领土和海洋。[16]无论是在霍布斯还是卢梭眼中,“主权”都旨在为自然状态下的个体奠定秩序,而非划定疆界。恰恰是因为主权所奠定的政治秩序能够保障人民和国家的安全,主权才是最高且绝对的。理论上,主权只需为其签订契约的公民承担责任和义务,而无须考虑与其他国家建立平等的权力关系。当一国国民的安全受到威胁时,为了消除这种威胁,一国也就具有侵入别国领土空间进行干涉的正当性。

   从历史上看,在近代欧洲,民族国家只是其中的一个面向,与之并存的还有“帝国”面向。1815年维也纳会议后,欧洲五大强国英国、俄国、奥地利、普鲁士、法国形成“共治”(pentarchy)格局,确立了“协调”机制,以防止欧洲内部类似于法国大革命的事件再次发生。[17]由此,欧洲大陆迎来了近百年的相对和平,这有力地推动了欧洲大陆各国的民族国家建设。然而,这种和平并不意味着欧洲各国就恪守威斯特伐利亚条约所确定的领土主权原则。在欧洲之外,欧洲列强的帝国建设与民族国家建设实际上是同步的。通过殖民扩张,欧洲列强实际上建构了充满多元性的殖民帝国,从而确立了以宗主国、殖民地和扈从国为体系的中心与边缘的权力关系。而建立起这套秩序合法性的也并非是领土扩张,而是基于以人为核心的“文明等级论”——恰恰是殖民地的人民“文明程度低”,欧洲大陆的人民“文明程度高”,因此欧洲列强才具有进行征服和教化的正当性。[18]

   从后续的历史发展来看,世界各国也并未真正遵循威斯特伐利亚的领土主权观。“一战”的爆发打破了“维也纳体系”所确立的欧洲内部的主权领土的平衡,欧洲传统的公法秩序彻底瓦解,随之而来的则是各国间绝对主权与绝对主权的相互对抗,国际社会又重新回到战争状态。[19]

   “二战”结束后,伴随着对两次世界大战(尤其是对纳粹德国的反思),威斯特伐利亚主权虽为去殖民化运动提供了正当性基础,但是随着新自然法学派的复兴,也受到了国际人权法的极大限制。同时,美苏对抗更是彰显了主权的“脱域性”(de-territorialization)——对于美苏而言,全球都是它们争夺霸权的场域。“冷战”结束以来,威斯特伐利亚主权在世界范围内受到了极大的挑战,甚至否定,[20]取而代之的则是弱化领土边界限制的经济全球化呼声。与此同时,国家联盟、国际组织和非政府力量在治理中的作用受到广泛重视和高扬,以民族国家为底色的威斯特伐利亚主权越来越受到超主权结构限制,一些国家为了加入国际组织或发挥非政府力量的作用而放弃部分威斯特伐利亚主权。[21]

   (三)从威斯特伐利亚主权到相互依赖的主权

由此可见,威斯特伐利亚式的主权观只能部分解释国际社会的各种现象。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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