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高圣平:《民法典》与农村土地权利体系:从归属到利用

更新时间:2020-12-21 09:21:45
作者: 高圣平  
如此一来,同时反映“两权分离”和“三权分置”之下的农用地利用关系的权利体系就由“土地所有权+土地承包经营权+土地承包权+土地经营权”等“四权”构成。在这里,土地承包权,是指承包方取得土地承包经营权、流转土地经营权之后所享有的剩余权利。取得土地承包权有具备两个条件:具有本集体经济组织成员资格(成员属性);与发包方签订了承包合同,获得了承包地(财产属性)。但《农村土地承包法》尚并未就土地承包权的性质和内容作出规定。

   《民法典》如何回应学说上关于农用地权利体系的争议,即成为编纂过程中的重大问题。如依上述观点,《民法典》“土地承包经营权,章既要规定”两权分离,之下的“土地承包经营权”,又要规定“三权分置”之下的“土地承包权”和“土地经营权”。最终,《民法典》没有采纳这一观点,仅规定了“土地承包经营权”和“土地经营权”,其中,“土地承包经营权”同时调整“两权分”和“三权分置”之下承包农户和农民集体之间的农用地利用关系。

   在物权法定原则(《民法典》第116条)之下,土地承包经营权同时受到类型强制和类型固定的约束。《民法典》第331条规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”,由此可见,土地承包经营权的权利内容并无“承包”而仅有“经营”。所谓“承包”仅仅只是表明土地承包经营权依土地承包合同而设立而已。从另外一个角度观察,土地承包经营权是承包农户利用农用地从事农业生产经营活动的用益物权。由此而决定,土地承包经营权和土地经营权都是利用农用地从事农业生产经营活动的权利,均有“经营”的内容,但并不表明承包农户在土地承包经营权之外还享有土地经营权,其就承包地享有的经营权利径称“土地承包经营权”。如此一来,土地承包经营权并不是由土地承包权和土地经营权而构成,也就无法分离、分解或分置为土地承包权和土地经营权。

   依权利生成法理,从集体土地所有权派生出土地承包经营权之后,土地所有权仍然是土地所有权,仍然是物权法定原则之下浑然一体的权利,其名称和内容并未因派生出土地承包经营权而发生改变,只是集体土地所有权人行使其土地所有权受到了土地承包经营权的限制,一旦土地承包经营权因期限届满等原因而消灭,土地所有权即回复至其圆满状态。同理,土地承包经营权派生出土地经营权之后,土地承包经营权也仍然是土地承包经营权,仍然是物权法定原则之下浑然一体的权利,其名称和内容也不因派生出土地经营权而发生改变,只是承包农户行使其土地承包经营权受到了土地经营权的限制,一旦土地经营权因期限届满、合同解除等原因而消灭,土地承包经营权即回复至其圆满状态。所以,在土地承包经营权派生出土地经营权之后,法律上无须就土地承包经营权的剩余权利单独规定其名称和内容。由此可见,“三权分置”只是在“两权分离”所产生的土地承包经营权的基础上再派生出土地经营权,也就是说,农用地权利体系应当是“土地所有权→土地承包经营权→土地经营权”。如此可以反映“两权分离”和“三权分置”并存下的生产关系,在法律上只需确定新生的土地经营权的性质和内容即可。在解释上,《农村土地承包法》第9条中出现的“土地承包权”,就是派生出土地经营权之后的土地承包经营权的便宜称谓,并不表明农用地权利体系中还存在着一个“土地承包权”。正是依循这一逻辑,《民法典》“土地承包经营权”章不再规定所谓的“土地承包权”。由此,《民法典》上的农用地权利体系由土地所有权、土地承包经营权和土地经营权等三种权利构成。

   在《民法典》上的农用地权利体系中,与既有规则相比,变化最大的是土地承包经营权的相关规则。在《物权法》和原《农村土地承包法》之下,虽然土地承包经营权也带有强烈的身份属性,但基于适度规模经营的需要,也有限地突破了这一限制。就土地承包经营权的设立(一级市场)而言,《物权法》和原《农村土地承包法》规定了两种形式的土地承包经营权———以家庭承包方式取得的土地承包经营权和以招标、拍卖、公开协商等其他承包方式取得的土地承包经营权,其中,后者的权利主体“不仅仅局限于农村集体经济组织内部成员”,非本集体经济组织的外村农户、其他组织等从事农业生产经营者,均可取得。就土地承包经营权的流转(二级市场)而言,《物权法》和原《农村土地承包法》对受流转方并未作限制,只要具有农业生产经营能力的主体均可受让。由此,土地承包经营权的取得和享有并不仅限于本集体经济组织的承包农户。基于此,《物权法》将土地承包经营权的主体明确界定为“土地承包经营权人”,“不仅高度概括了各类承包经营权的主体,也使得《物权法》的主体范畴更具有包容性。”

   但在“三权分置”之下,土地承包经营权是巩固和完善农村基本经营制度的基础,置重于农用地的社会保障功能,强调农用地在本集体成员之间的公平分配,其身份属性至为明显,仅有本集体经济组织的承包农户才能取得和享有“农村集体土地应该由作为集体经济组织成员的农民家庭承包,其他任何主体都不能取代农民家庭的土地承包地位,不论承包经营权如何流转,集体土地承包权都属于农民家庭。”而土地经营权是承包农户和经营主体之间农用地权利的再次配置,释放承包地的财产功能,强调生产要素的市场化配置,由此,土地经营权成为市场化的财产权利,其权利主体除了具有农业生产经营能力之外,并无其他限制,其自由流转解决了承包地的抛荒、适度规模经营以及抵押融资等问题。

   “三权分置”之下的农用地权利体系必然影响到“两权分离”之下土地承包经营权的内容。在《民法典》所规定的“土地承包经营权”同时反映“两权分离”和“三权分置”之下的农用地利用关系的情形之下,更是如此,因为同一部法律中使用的同一法律术语应尽量维持同样的法律含义。此前关于土地承包经营权身份属性的有限突破,即失去了正当性。基于此,《民法典》和《农村土地承包法》从以下几个方面纯化了土地承包经营权的身份属性:其一,就一级市场而言,《民法典》将“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权”重构为土地经营权。这种意义上的土地承包经营权已经属于市场化的权利,脱逸出了主体的身份属性,不能由《民法典》下的土地承包经营权所能涵盖,与“三权分置”之下新生的权利土地经营权意义相当。如此一来,土地经营权的权源除了土地承包经营权之外,增加了土地所有权。不过,自集体土地所有权派生出土地经营权的情形仅限于“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”。其二,就二级市场而言,《农村土地承包法》将土地承包经营权转让的对象规定为“本集体经济组织的其他农户”,严格限制通过二级市场取得土地承包经营权的主体范围。如此一来,《民法典》第331条所规定的“土地承包经营权人”应结合《农村土地承包法》第16条第1款,限缩解释为“本集体经济组织的农户”。

   完善农村基本经营制度的关键是“赋予经营主体更有保障的土地经营权”,“保障其(土地经营权人)有稳定的经营预期”。市场主体是否取得稳定的经营预期,取决于法律上对土地经营权的定性。《民法典》首先明确了土地经营权的权利内容:在约定的期限内占有农村土地,自主开展农业生产经营并取得收益(第340条)。与《民法典》第331条所规定的土地承包经营权的权利内容相比,两者之间并无多少差异。两者之间的差异主要体现在因是否具有身份属性带来的权利主体上的区别,以及由此引发的权利人处分其权利所受限制的不同。土地承包经营权的权利主体只能是承包农户,其转让对象也就仅限于本集体经济组织内部;土地经营权的权利主体不受限制,其处分方式和对象也不受限制,但应经出让方同意。

   《民法典》第341条与《农村土地承包法》第41条的规定相比,《民法典》增加了“土地经营权,自流转合同生效时设立”的规定,在一定程度上似乎明确了“流转期限为五年以上的土地经营权”的权利性质。该表述与《民法典》有关登记对抗主义之下的物权相当,例如《民法典》第374条与第403条的规定。在解释上,地役权和动产抵押权均属物权,只不过采行债权意思主义物权变动模式而已。“流转期限为五年以上的土地经营权”似乎应作同样的解释,即在性质上属于物权,如已经登记,则可对抗第三人;如未登记,则不得对抗善意第三人,但可以对抗无担保债权人和恶意第三人。

   但这一解释方案使得土地经营权的性质和效力更为复杂,在一定程度上违反了《民法典》第116条所规定的物权法定原则。这一解释方案形成了土地经营权的三种不同的效力层次:其一,流转期限为5年以下的土地经营权在性质上属于债权,其效力仅在土地经营权流转合同当事人之间发生;其二,流转期限为5年以上且已登记的土地经营权在性质上属于物权,其效力可以对抗所有第三人;其三,流转期限为5年以上但未登记的土地经营权在性质上属于物权,其效力仅可对抗部分第三人(无担保债权人、恶意第三人),不得对抗善意物权人。由此带来的体系冲突就是,在物权法定原则之下,物权的种类(名称)由法律规定,土地经营权既已界定为物权,所谓债权性的“土地经营权”就不能再称之为土地经营权。民法学基本理论上也不存在既属物权又属债权的民事权利。

   《民法典》和《农村土地承包法》上以“土地经营权”一体反映非承包方的经营主体对农用地的利用关系,不宜作不同的定性。土地经营权的物权、债权二元化区分决定了,立法者在规则设计上难以抽象出土地经营权统一的权利内容、效力、公示方法,同时也无法形成其他市场主体的信赖外观。在鼓励以多种形式进行土地经营权流转的背景下,农用地利用关系在各种形式之间的稳定性需求也就存在差异。《民法典》《农村土地承包法》将这些流转形式定为明文———“出租(转包)、人股或者其他方式”,鼓励土地经营权流转的创新实践,自无法统一确定其稳定性需求,将其定性为债权,更符合立法原意。从《农村土地承包法》第二章第四节“土地经营权”的内容来看,土地经营权人投资改良土壤,建设农业生产附属、配套设施,再流转土地经营权,向金融机构融资担保,均需取得承包农户的同意或书面同意(第43条、第46条、第47条),债权性质至为明显。

   从《民法典》第341条的内容看,该条主要是土地经营权设立时间和登记对抗效力的规定,并不涉及土地经营权性质之规定内容。“本条虽提及流转期限为5年以上的土地经营权之设立和登记对抗效力,主要在于引导土地经营权合同当事人基于自身利益考量作出民事法律行为,以保护当事人的权益。而对土地经营权性质的确定,以其是否进行登记而进行不同类别之划分,法理依据并不充分。”赋予土地经营权以登记能力,并不能得出登记的土地经营权即属物权、未登记的土地经营权即属债权的结论,也不能得出流转期限为5年以下的土地经营权属于债权、流转期限为5年以上的土地经营权属于物权的结论。并非所有登记在不动产登记簿上的不动产权利都是物权,只要具有对抗效力的不动产权利均可赋予其登记能力。赋予部分土地经营权以登记能力,仅仅只表明立法者意欲借由登记赋予此部分土地经营权以对抗效力,以此稳定土地经营权人的经营预期,并使土地经营权人能够以其权利担保融资。

将土地经营权单纯定性为债权,无法形成经营主体的稳定经营预期。经营主体取得稳定的经营预期的最为理想的模式,是将其取得的土地经营权定性为物权,因为物权性的农用地利用关系可以巩固当事人之间的法律关系,并可以对抗第三人。但基于土地经营权主要反映的是农用地出租等债权性流转的事实,以及土地经营权因租金年付制所具有的不稳定因素,在法体系之下,不宜将其界定为物权。登记制度的引入提供了可供选择的技术路径。土地经营权在性质上虽然属于债权,但经由不动产登记簿的记载,自可明晰经营主体对于农村土地的利用关系,使得土地经营权确定化。第三人通过不动产登记簿即可查知特定农村土地之上的权利负担,从而做出理性的商业判断。由此可见,经登记的土地经营权不仅在当事人之间发生法律效力,(点击此处阅读下一页)


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