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陈兴良:《民法典》对刑法的影响与刑法对《民法典》的回应

更新时间:2020-12-17 22:55:37
作者: 陈兴良 (进入专栏)  

   (2)债权对侵犯财产罪的适用解释

   民法将财产权利分为物权和债权,除了财产的占有、所有外,民法中关于财产的约定也需要刑法注意。《民法典》规定,民事主体依法享有债权,债权是指因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律其他规定,权利人请求特定义务人为或不为一定行为的权利。物权是一种排他的支配权,对物的处置权,而债权是一种请求权。在我国刑法中,财产犯罪的对象都是财物,财物属于物权法的规定,但是侵犯债权的行为是否是财产犯罪在刑法教义学中还有争议,即所谓的财产性利益是否属于财产犯罪。

   德日刑法以保护物权为原则,以保护债权为例外。我国司法实践也涉及侵害债权的问题,那么债权能否按照物权来保护?从司法实务来看,债权是按照物权来保护的。例如,受贿罪中贿赂的是财物也包括财产性利益。另外,有些地方性司法解释规定使用暴力设立债权或消灭债务的行为,按照抢劫或者其他犯罪来处理。当前,网络支付快速发展,过去单一的现金支付越来越多地表现为各种财产性利益的债权。在此情况下,刑法学界对如何保护债权侵害案件存有不同看法。有的学者认为既然刑法规定的是财物,而物权的客体是财物而非债权,因此刑法只能保护物权而不能保护债权。也有学者认为,债权可以解释为财产性利益,所以能按照财产犯罪来保护。

   从具体的案例来看,甲是公司房产销售人员,乙通过甲购买了该公司的房屋,并将全款34万元交给公司,签订了房屋买卖合同,约定一年后交付房屋。随后,甲欺骗乙签订一份更名申请承诺书,将房屋以35万卖给丙,并通过更名申请承诺书进行更名。最终,甲收取丙支付的35万元卖房款,丙得到这个房屋并过户。显然在这个案件当中乙是被害人,因为乙交了钱但没有获得房屋,那甲的行为应如何定性?本案存在两个行为,第一个行为是甲欺骗乙签订更名申请承诺书,第二个行为是甲利用更名申请承诺书将房屋出卖给丙,前后两个行为互为因果。第一个行为是欺骗行为但并非诈骗。虽然甲有欺骗行为,但乙是在被蒙骗的情况下签订更名申请承诺书,并没有处分自己房产的意愿,因此该行为不符合诈骗罪的构成要件,不能认定为诈骗。更名申请承诺书的行为,从民法角度看属于债权转让。在更名之前,乙和开发商签订了房屋买卖合同,并交付购房款34万元,由此形成乙对开发商的债权。而更名承诺书的目的不是退款、退房,是在购房合同有效情况下改变买受人,应属于债权转让。甲蒙骗乙,让他签属更名承诺书意味着乙丧失了对房屋的债权,为甲将房屋卖给丙的行为提供条件。在后一行为中,丙没有无条件无对价取得债权,而是向甲交付35万元购房款。因此,在债权转让的过程中,丙属于无过错第三人。甲虽然以乙签名的更名申请承诺书为依据和丙交易,但此承诺书是甲欺骗乙而取得的,其内容没有得到乙的许可,故甲是擅自处分他人的债权。在这种情况下,此行为可以认定为盗窃。此案就涉及物权和债权的区分,如果用物权的概念去分析此案会很困难,但引入债权概念时,案件中的法律关系就比较清楚,我们对甲的行为也就能做出一个比较准确的判断。

   02

   刑法对民法的独立性

   刑法作为后置法,会与前置法有一定冲突,但这种冲突是相对的。刑法具有自身的独立品格,所以在某些规定上,刑法和民法典的内容可能不同。

   以遗忘物与遗失物的问题为典型。侵占遗失物在民法上属于不当得利,应该归还本人。德国和日本的《刑法典》中都直接采用民法中遗失物的概念,而我国《刑法》中的侵占罪没有采用遗失物概念,而自创了遗忘物的概念。这是为什么?从立法者的本意看,此规定是想限缩此行为构成犯罪的范围,即遗忘物的定罪范围要比遗失物小。因为丧失控制的财物都叫遗失物,而遗忘物指被害人明确知道自己遗忘在某处的物品,所以遗忘物的范围较小。如果侵占遗忘物,拒不返还或者数额较大,构成侵占罪;但如果侵占一般的遗失物,此行为属于不当得利,应由民法调整而不构成刑法中的侵占罪。

  

  

   四、刑法的谦抑与民法的扩张

  

   01

   民法的扩张与刑法的谦抑

   刑法和民法都是非常古老的法律,二者关系密切但又在法律体系中有不同的地位和历史命运。

   古代中华法系的特点是重刑轻民,民法寄生在刑法当中而没有独立地位。我国春秋时期第一部成文法典,即李悝创制的《法经》,其中都是刑法的内容。后来《汉律》、《隋律》、《唐律》等涉及婚姻、财产、土地等民事内容,也只是一笔带过,主要是设置相应违反行为的刑事处罚。所以在中华法系里,刑法至上,民法的地位低下,依附刑法而存在。直到清末法律改革,大陆法系的法典被引入后才将诸法合体转变为民刑分离。

   与之相反,罗马法以民法为中心。古罗马法第一部成文法是《十二铜表法》,该法以民事规范为主要内容,比如家长权、继承、监护、所有权和占有、土地和房屋等。《十二铜表法》与我国春秋时期李悝创设《法经》基本处于同时代,而罗马法中民法内容占比很大,刑法只占很少一部分,这也是两个法律传统的不同。

   我国著名的民法学家王利明教授站在民法的立场上提出“民法要扩张,刑法要谦抑”的命题。他说,如果能够通过民法有效解决社会纠纷,就应当尽可能通过民事责任的方式来解决,而无需动用刑法。只有在民法无法很好地解决纠纷且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时,才有必要动用刑法。所以,民法应当扩张,刑法应当谦抑。这样能最好地保护公民的合法权利,尤其公民的人身权和财产权,并确保将以刑法为代表的公权力限制在合理范围之内,同时有效发挥刑法的预防犯罪、惩治犯罪、维持社会秩序的功能。

   刑法作为后置法,具有补充性,只有在民法不能解决纠纷的情况下才能介入。换言之,刑法进入纠纷解决是有条件和边界的。民法、行政法为调整社会秩序、社会关系以及解决纠纷提供了一般规则,涉及面更广,在社会治理中发挥主要作用。相比之下,刑法是一种后盾,是当行政法、民法等前置法不足以调整某社会关系时而通过犯罪认定介入纠纷解决。

   我国当下存在泛刑法主义和重刑主义,这种在社会治理中过于倚重刑法的做法值得反思。泛刑法主义是指无限扩张刑法的范围,以刑事处罚代替民事制裁或行政处罚。在此情况下,刑法直接演变为民法、行政法的制裁规定,挤压甚至侵占了民事制裁和行政处罚的空间,造成刑法扩张而民法萎缩的现象。刑法对社会生活、经济生活的干预范围过广、程度过深其实违反了刑法的谦抑原则。重刑主义是指是在立法上刑罚设置较重,并在司法中对犯罪判处较重的现象,因此重刑主义可以分为立法上的重刑主义和司法上的重刑主义。

   总体而言,我国刑罚较重,在刑法谦抑理念的指导下,我国的刑法结构还要调整,有必要逐渐降低刑事惩罚的严厉性。当然,这方面我们有些进展,比如《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》先后废除了20多个死刑,这是刑法迈出的重要一步。但是,从刑事立法上看,犯罪圈还是在不断扩大,对此需要在立法上认真研究。刑法谦抑并不意味着刑事立法的停滞,也不是不再增设新的犯罪,而是要谨慎立法,防止刑法的越位。在《民法典》在颁布实施后,其在社会治理中的作用会越来越大,这对于我国发展具有重大推动作用。对此,刑法应当予以积极的回应,无论是刑事立法还是刑事司法,都应当秉持限缩与谦抑的理念,避免刑法的过度扩张。

   02

   民法对于刑法的出罪功能

   民法作为前置法,对刑法的定罪有一定的限制性,这主要表现在民法规定可以成为刑法中的违法阻却事由。换言之,行为人行使权利的行为不能构成犯罪,例如行使索赔权可以阻却敲诈勒索罪的认定。在过去,有一部分具有索赔权性质的行为被认定为超额勒索犯罪。例如,王静花2万购买一台笔记本电脑,因为电脑故障不断与公司交涉,并提出了巨额的惩罚性赔款要求,最终被警方以敲诈勒索罪拘留。后来,检察院作出不起诉决定并刑事赔偿。刑事赔偿确认书里的一段论述很有启发性——王静在个人权益遭到侵害后,以曝光方式索赔的行为,不是侵权行为而是维权行为。王静所要的过度索赔属于维权过度但不是勒索,此行为不能构成犯罪。

   此外,履行民事义务的行为也不能构成犯罪。举个例子,甲因为杀人被通缉,为了获得外逃经费而找到乙。乙曾经向甲借了10万元,借期一年正好期满,这时乙明知甲杀人且意欲外逃,仍将10万元借款本息归还,甲利用这笔资金外逃一年后才被抓获。在这种情况下,乙的行为是否应当认定为包庇罪?从构成要件上看,乙的行为完全符合,因为他明知道甲杀人,还是把10万块钱给他,甲用这10万块钱逃避法律制裁。但是乙也是在履行债务,只是知情不举,如果乙还钱后报警,乙就没有任何责任。陈兴良教授认为,这种行为不能定罪。其实此结论也是从法秩序统一原理中推导出来的,前置法的合法行为可以成为刑法中的阻却违法事由。

   另外,正当的民事业务行为也可以阻却犯罪。例如,司机载客而乘客是小偷,在运输途中司机知道小偷要到某个小区盗窃,仍然将其运到目的地,拿到费用后离开。在此案件中,司机明知道他人准备盗窃仍然提供帮助,是否应认定为共犯?陈兴良教授认为不能,因为司机是在履行承运合同,在从事民法上的正当业务行为。当然,司机知情后是否举报是一个知情不举的问题,但其行为本身不能构成盗窃共犯,共犯的构成应当有严格的限制条件。

   通过以上分析可以看出,民法规定对于刑法中犯罪认定有限缩作用。因此,在认定犯罪时,不能要看刑法的规定,还要看民法如何规定,要考虑行为在民法上是何种性质,比如民法上的合法、正当行为可以成为刑法出罪的事由。新颁布的《民法典》,会对刑法中犯罪认定等产生一定影响,这要求我们不仅要掌握刑法知识,也要掌握民法、行政法等前置法的相关知识,否则很容易在犯罪认定上出现偏差。

  

   整理者:刘泽慧、孙含笑


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