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劳东燕:过失犯中预见可能性理论的反思与重构

更新时间:2020-12-16 08:40:13
作者: 劳东燕  
其合理性需要建立在这样的前提之上:过失犯与故意犯可归于相同的归责类型,具有相同的归责结构。问题在于,故意犯与过失犯是否属于相同的归责类型?

   有关故意的学说中,行为人主观上的意志因素历来受到重视,乃至于容认说成为通说,这并非偶然,而恰恰是因为故意(作为)犯对应的是归责论上意志归责的理想类型。意志归责将人的意志作为归责的核心,是否归责的关键不在于行为客观上所招致的为法律所禁止的状态,而在于行为及其结果是否是行为人意志的直接产物。外在的因果流程则是作为这种心理过程的流出物,构成意志支配的对象。因而,来自主体的意志不仅构成行为与行为人之间的连接枢纽,也成为决定行为不法与罪责的关键因素。在意志归责的框架中,行为人的主观认知对归责而言至关重要:只有当行为人在认识到其行为会引起为刑法所禁止的危害后果而仍决意实施行为时,人们才能认定其内心存在恶意而进行谴责。意志归责与目的主义所代表的主观不法论之间具有明显的亲缘关系,二者都是以一种先在于法的精神性存在作为构建的基础,且在方法论上均持一元论立场,认为评价体系的构建完全可以也应当以存在性的事实为基础。正是基于此,建立在意志归责基础上的故意(作为)犯,其不法结构在主观不法论者那里得到清晰的呈现。[15]同时,意志归责与主观罪责论之间存在内在的逻辑关联,故意犯中,法秩序谴责的正是行为人主观上对意思自由的滥用。

   然而,过失犯却难以归入意志归责的范畴。从存在论的角度而言,过失犯主观上不希望甚至是排斥危害结果的发生,该意志非但不能体现行为人的主观恶性,相反恰好体现其主观善性。[16]将这样的意志作为受法秩序否定的过失之本质来把握有些荒谬,因为刑法不可能既谴责对危害结果的容认意志(故意犯),又谴责对危害结果的不容认意志。过失犯中,重要的不是行为人的意志指向,而是行为本身偏离法规范所期待的理性人标准,从而在客观上给法益带来不容许的风险。换言之,过失并非是一种存在意义上的内心态度,而代表的是一种违反规范期待的不谨慎的行为方式。可见,过失犯对应的是归责论中另一种理想类型:规范归责。在规范归责中,风险概念成为连接事实与规范之间的关键要素,因为风险本身就是由对事实状态的评价而得来。[17]规范归责以法秩序的客观目的作为出发点,它是目的理性思维的产物,遵循的是新康德主义的方法二元论,属于规范论的范畴。与意志归责将意志作为归责的核心不同,规范归责考虑的核心是对规范的违反。相应地,归责判断的关键不在于行为人实施行为时实际具有的主观意志,而在于其违反规范的行为客观上给法益带来的不当风险。[18]正是后者构成决定行为不法与罪责的关键要素。这意味着,规范归责的类型在不法上会内在地要求采取客观主义的立场,由此便存在着与以客观归责理论为代表的客观不法论之间进行勾联的可能;同时,规范归责的类型在罪责上必然倾向于客观罪责论的立场。罪责论向客观化方向的发展,说到底是与过失犯的强势崛起有关。过失本身强调行为人与设想中的一般人之间的对比联系,属于一种客观性的过错,行为人实际上是因为可谴责地丧失其控制能力而受到惩罚。[19]

   综上,从归责机制的角度而言,意志归责适用的是意思责任,而规范归责涉及的是危险责任。意志归责类型偏向于存在论这一端,而规范归责类型则偏向于规范论那一端。在意志归责的类型中,行为人是由于对因果流程存在主观的意志操控而受到归责,其归责结构以主观层面的归责作为构造之重心,主观要素具有决定不法的作用,同时也充当罪责非难的根据。在规范归责的类型中,行为人则是由于对风险状态具有客观的外在支配而受到归责,其归责结构以客观层面的归责作为构造之重心,客观的风险要素对于不法的成立与罪责的判断至为关键。如果承认意志归责与规范归责在类型学上存在重大的差异,而故意(作为)犯与过失(作为)犯分别属于不同的归责类型,则刑法理论上试图通过统一的不法论与罪责论来把握二者就并不合理。应当承认,刑法是一个多中心的思想体系,任何单一的思考模式都不足以解释所有的犯罪;为消解必要的错误纷争,有必要注意通常被名义上的统一性所掩盖的多样性。[20]说到底,以具体预见可能性为中心的过失犯理论,是生搬硬套地将过失犯纳入意志归责类型而进行解读的产物。既然过失犯不属于意志归责的类型,以之为基础的相关理论便有违体系性思考的基本逻辑。

   二、以预见可能性为重心的归责机制之功能缺陷

   由于过失犯属于规范归责的类型,与故意犯相比,它更容易受到政治、经济、社会等外部因素的影响;一旦外部环境发生变化,尤其是社会经历结构性的变迁,则过失犯理论首当其冲地会面临调整与重构的需要。本文前述部分的论证,立足于教义学的内部视角,是从体系逻辑的角度,对以具体预见可能性为中心的过失犯理论之不足进行检讨。然而,仅仅是体系逻辑上的缺陷,显然不足以对其构成致命的影响。关键在于,在中国社会日益置身于全球风险社会的今天,此种理论是否合乎当代的风险分配机制与相应的归责原理。因而,此部分立足于功能性的外部视角,围绕其功能上的缺陷来展开反思。

   (一)预防的需求与以管辖思想为基础的归责原理

   我国既有的相关研究,往往将过失犯的理论之争定位在体系地位的问题上。这样的解读当然不能算错,但多少给人只见树木不见森林的感觉。由于下意识地将刑法视为一个自给自足的体系,未将社会结构变迁的维度真正地整合于其中,围绕过失犯的争论最终往往蜕变成公说公有理婆说婆有理式的无谓争执,似乎根本不存在判断学说合理性的客观标准。然而,刑法理论毕竟不是仅供学者自娱自乐的智识产品,其终究要服务于刑法的社会功能。

   在风险社会的背景之下,为有效而合理地管控风险,社会治理机制本身就在发生重大的变化。变化之一便是,预防成为一种独立的国家策略,由此导致整个国家行为的预防走向。对此,正如德国学者所言,“预防性国家行为的扩张和全新定位,不应被看作风行一时的潮流。相反,它们是对社会变迁的政治反应,就此而言,尤其是从这些预防行为的核心内容来看,它们乃是结构性的现象,因此,支撑性的底层结构若不发生改变,预防行为也就不会消失。”[21]刑法体系日益地由关注事后的惩罚转向事前的预防,不过是折射社会治理机制发生变化的一面棱镜。可以说,一个预防导向的刑法体系,乃是新的社会治理机制的有机组成部分。正是基于对风险控制及相关的安全问题的关注,才促使刑法体系基本目的的重大调整,从而使其不可避免地走向预防刑法。[22]

   社会所经历的结构性变迁,要求旧有的社会治理机制做出策略上的调整,而社会治理机制的策略调整又迫使刑法体系发展新的归责原理,建构新的刑法理论。就过失犯的研究而言,在思考如何推进理论的发展时,显然不能仅着眼于合逻辑性,也要关注合目的性或者功能性的问题。如果承认刑法体系的预防走向不可避免,且有其合理性的一面,则在对过失犯的理论进行教义学的构建时,如何将预防性的考虑适度地整合于其中,便是不容回避的命题。因而,要检讨我国主流的过失犯理论,其间的症结在于,以具体预见可能性为构造重心的归责机制,究竟是否合乎新的归责原理,能否有效回应刑法体系的预防需求?

   在过失犯中,对结果的具体预见可能性在很长时期之内都被认为是进行刑法归责的核心要件。其背后的实质理由是,人们认为只有可预见的东西才是可支配的,预见可能性意味着支配或支配的可能性,由于支配的另一面是答责,要让行为人对具体的结果答责,前提是其对具体结果具有预见可能性,不然就有失公正。这种归责机制具有两个特点:一是适合于惩罚导向的刑法体系。基本上,由于着眼于事后的惩罚,该机制只考虑归责的正当性基础问题,对如何分配风险才能最为有效地实现预防目的的问题则予以忽视。二是以知行合一的行为人的存在为前提。行为与认知合一的行为人,能够独立地掌控行为因果流程的发展;因而,一旦认定其对于结果具有预见可能性,便意味着对行为及之后的因果流程具有支配或支配可能性,对其进行归责也就变得理所当然。

   然而,在风险社会中,一方面,因果关系的作用过程与运作机理变得极为复杂,另一方面,人与人之间的交往为匿名的、标准化的行为模式所主导。在社会分工高度发展的背景下,知行合一的行为人转变为知行分离的行为人,过失犯中的归责难题由此而凸显出来。[23]以预见可能性为重心的归责机制,最大的缺陷便在于无法有效应对当代社会所面临的过失犯的归责难题,其所赖以构建的归责原理,即谁对风险有预见或预见可能性,便应对风险所造成的实害结果负责,日益与社会发展的现实相脱节。许乃曼教授曾尖锐地指出:

   传统过失概念的现代意义对于危害结果所应负的个人责任概念提供了最佳理论性的说明,但是在实际结果上却是灾难性的,因为工业社会经济活动的现代风险,从来就不是个人可以控制及负责的,而是由许多人的共同作用所引起,很难由单一行为人所应负之个人责任,以及单一行为引起的单一因果关系加以说明。换句话说,现代分工以及技术过程的复杂化,是与针对特定生活范围能够单独掌控、并应单独负责的自主性个人,所设计出来的刑事责任的概念并不相当。[24]

   在风险日益普遍化的今天,结果的预见可能性与支配可能性之间已然无法划上等号:对结果没有预见可能性,不意味着缺乏支配或支配可能性;而对结果具有预见可能性,也不意味着存在支配或支配可能性。

   在一个关注事前预防的刑法体系中,对于过失犯的归责而言,以预见可能性为重心的归责机制显得捉襟见肘,既缺乏预防上的有效性,又可能导致归责上的不公正。导致结果的预见可能性在过失犯的归责判断中丧失作用的原因包括:①某些类型的风险太日常化,比如交通领域的风险,以致不能说行为人对于风险的现实化结果缺乏预见可能性。②很多情形中,风险的因果作用机理太复杂,以致行为人难以对风险的现实化结果具有预见可能性。比如环境污染导致居民的身体健康受损,往往是多重因果关系相互交织与共同作用的结果,很难单独分离出某一因素进而独立地检讨该因素与结果之间的作用关系,自然更谈不上要求行为人对风险的现实化过程及其结果承担预见义务。③在风险导致结果出现的过程中,通常存在其他的介入因素,以致难以确定地说行为人对结果具有预见可能性。

   面对风险日益普遍化的现实,为有效地预防不可欲的风险,防止集体的不负责任的现象的产生,当代的预防刑法逐渐形成了这样一种归责原理,即风险属于谁的管辖范围,谁便需要对风险及由此产生的结果来负责。“对创设风险的这种管辖,是基于这个原则:任何一个对事实发生进行支配的人,都必须对此答责,并担保没有人会因为该事实发生而遭到损害。支配的另一面就是答责。按照这一原则,任何人都必须安排好他自己的行为活动空间,从这个行为活动空间中不得输出对他人的利益的任何危险。”[25]当然,风险的管辖范围只是作为归责的必要条件。归责与否的判断,除查明风险属于谁的管辖范围之外,还需审查行为人对属于其管辖范围内的风险是否尽了合理的管理责任。判断是否尽了合理的管理责任,在于行为人实施行为时是否遵守了行为基准,其行为所带来的风险是否在可允许的范围之内。

以管辖思想为基础的归责原理的出现,深刻地影响了刑法归责的基本结构。这一点在过失犯中体现得尤为明显。让制造风险的人原则上应当对风险现实化的结果负责,无论是从预防效果考虑还是从归责公正性的角度而言,都是最优化的选择。由此,法益侵害不再是整个刑法归责结构的关注重心(或者至少不是唯一的关注重心),对于刑法归责而言,更重要的是,避免法益受到侵害是属于谁的义务,或者说属于谁的负责范围。对于归责机制上的这种变化,雅各布斯教授给过精到的论述,人们不是期待着每个人都避免各种利益侵害,而仅仅是期待这些负责的人和仅仅在其所负责并充分关心的范围之内;对于每个人的义务来说,这就是“不得破坏你作为非侵犯者的角色”, “非侵犯”在刑法上不是指“不要成为侵犯的原因”,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中外法学》2018年第2期
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