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张维迎 邓峰:国家的刑法与社会的民法——礼法分野的法律经济学解释

更新时间:2020-12-13 14:22:30
作者: 张维迎 (进入专栏)   邓峰  
和其他的社会制度,都属于第三方执行的规则体系。在这个意义上,我们仍然遵守了对法作为一个正式的“编码化规则系统”(codification)[26]的普遍认识,尽管自古至今有不同的诸如习惯法、自然法(阿奎那)、道德法(康德)、自由法(哈耶克)等等的表述,但这些并不属于人类创造的编码系统和公开的、系统的规则体系,尤其是制定法和判例法(与子产“铸刑鼎”之前的贵族判例法相对)。同时,基于得到社会成员认可的规则系统,都可能出现个人在特定情形下的对利益获得的正当性,而这常常在经济学中以宽泛的“产权”来指代。因此,经济学中的“产权”可以通过多种制度得到实现,并不限于国家法之中。再次,正式的第三方规则体系也不同于类似于《古兰经》之类的更多集中于价值、信仰的宗教版本。[27]在与国家法的并行或对立上,礼似乎和《古兰经》相似,但后者与财产相关的产权制度则处于制约和对立状态。[28]

   基于前述我们对“法”的理解,在第三方执行的、公开系统的规则体系中,可以作出进一步的划分。图1概括了社会治理规则在产生和执行上的四种不同的组合:①专业化生产并专业化执行;②专业化生产但非专业化执行;③非专业化生产但专业化执行;④非专业化生产且非专业化执行。这里,执行上的专业化是指国家执行,生产上的专业化可以指国家制定,也可以指非国家制定,如传统中国社会“礼”的产生所显示的。传统意义上的法律仅指第①类,可以简称为“国家的法律”。[29]我们将非集中化、非专业化执行的规则(包括上述第②和第④类,一定程度上也包括第③类)称为“社会的法”(民间法)——不是法律内的社会法的概念。

   对国家法之外的规则系统,法律经济学常常关注两个例子:专业化产生、解释和不依赖于国家暴力执行的商人法(Law Merchant),以及遵循习惯而产生,但私人自我执行的冰岛古刑法。12-17世纪欧洲的商人法是一套完整的、专业化的法律规则体系,商人法庭的“力量”并不在于强制力,而是在于对行为的记录和报告。它是没有执行庭的法院,只对当事人的责任加以确定,履行判决是自愿的,但对是否履行判决作出记录。这是一个借助于声誉机制的行为记录系统。经济学家通过数学分析论证了这种制度持续存在的可能性——用专业术语来说,纳什均衡解的存在。[30]这种理论证明得到了许多经济史学家的研究证实。[31]它不断地扩大到体制之外,最终变成了国际准则,“超越了地方法律和习惯”。[32]非独商业领域,在刑法上也长期存在着对犯罪的私人执行。10-13世纪的冰岛,其法律系统对所有违法行为均采用货币赔偿。纠纷解决的“初级法院”法官由原被告各自指定对半的人组成,惩罚则采用联合抵制方式私人执行。同时,所有的法律权利均可以自由转让,是一个典型的市场化的权利体系。[33]这个数百年存续的制度,司法裁判和执行都采取了私人执行的方式。

   在大多数社会和大多数时间内,无论是从行为的严重性程度上,还是从调整目的,抑或救济方式上,作为规则系统的法律产生和执行上都并不一定属于国家垄断的、固有的。尽管在大多数社会的大多数有文字记载的历史中,存在着这种分工:国家垄断执行针对较为严重的犯罪行为的刑法。

  

三、礼法制度的分工

   礼是中国制度的独有或典型特点。当然,本文中所说的礼,并不仅仅限于通常以文本方式表现出来的三礼规范,而是由其衍生和统帅的,并以其精神贯彻其中的,融地方与村社自治、教化、士绅和宗族长老纠纷解决、民间调解为一体的现实中的“规则体系”,即作为制度存在的礼。[34]传统社会存在着社会规范层面上的“俗”“习”,乃至“风”,存在着职业群体间的行规,但它们和国家法一样,在历史长河中不断受到礼的浸润甚至主宰。三礼是礼的标准文本,更多集中于“国家典章”“君子教化”“社会交往”,其内容甚至更多是对公共领域,以及对“君子”的具体行为的调整。从部门法的角度来说,礼的内容包括了今天的诸多法律部门,从宪法、行政法、经济规制、婚姻家庭以及本文所强调的民法。张千帆注意到了礼在国家治理中的重要程度和作为规则的地位,将其界定为古代中国的宪法。[35]这和中国古代法律的起源以及国家的职能(国之大事,在祀与戎)是相吻合的。但礼及其延伸的规则,还包括着非常具体,甚至达到琐碎程度的对个人、家庭、家族等行为的具体规则,“缘人情而制礼、依人性而作仪”(《史记·礼书》),这些规则构成了私人之间合作和交往的准则,其中包含的内容,在我们看来,更多是一种社会生活中的“财产权分配”,尽管其表述和具体表现形式多种多样。

   不仅如此,礼更多带有道德价值和正义观念,通过礼治所强调的“教化”,指示、引导人们的行为,“内化”到个人的日常生活之中。经过儒家改造或者精神注入之后的礼,更要与“仁”(正义)相一致,“仁为那些在儒家社会中起整合作用的所有其他的伦理规范提供了意义……礼基本上则是社会关系的概念……礼可以被看成是仁在特殊社会条件下的外在表现”。[36]

   当然,礼在中国传统社会中也是不断变化的,其与国家法之间的关系,在不同的朝代也有所损益。[37]本文更多地是从宏观层面考察其在汉代以后的社会治理中的功能和进化过程中的理性。一是在帝国时代律的地位上升,并且礼律分野成为中国社会治理的一个非常具有特点的机制;二是礼本身经历了孔子的“礼仁相通”的改造,并由儒家知识分子的诠释,而成为一个贯通个人修身和治理家国的规则体系。

   对礼是中国典型的规则体系,以及礼作为一套规则系统,没有太多的争议。但由于其并不属于国家垄断制定和执行的规则体系,局限于国家法概念的批评常常集中于两个方面:第一类批评是基于其与西方近代之后的法治化模式相对比,将其等同于社会规范,而非法律制度。这些解释,将礼看成是社会规范或习惯,它注意到了经过儒家改造之前的礼的来源。礼是对先秦社会中的社会规范、风俗吸收之后,由周公制度化而形成的。但它忽略了礼作为社会治理机制的功能,即作为社会执行的法的特色。第二类批评则是基于天赋人权、人人平等等现代法律的价值基础而作出的。中国古代的身份等级的确和现代法治格格不入,但身份等级在任何社会中都持续过很长时间。我们无意对这些与当代价值冲突的部分为“礼”辩护,而是关注其作为社会治理的效率和特定时期的正当性,而非其现代正当性。

   考虑到礼、法、刑、律,以及相关的乐、政等的紧密关系,在简单批评“重刑轻民”的观点之外,中国诸多的史学家和法律史学者则大多基于礼的分化强调了在先秦之前礼本身是法。刑、律未从礼中分化并单独出现之前,礼本身包含法。[38]而黄源盛则明确在西周时代,礼法是互补相辅的。礼主要调整民事的、行政的法律关系,刑主要调整刑事法律关系。[39]严复则在《法意》中以按语方式明确指出中国对法的理解分疏更优,“中国理想之累于文字者最多,独此则较西文有一节之长。西文‘法’字,于中文有理、礼、法、制四者之异译,学者审之”, [40]更明确地肯定了礼属于法律,列举了其渊源:

   所谓民法,则私律也。吾国刑宪,向无此分,公私二律,混为一谈。西人所谓法者,实兼中国之礼典。中国有礼、刑之分,以谓礼防未然,刑惩已失。而西人则谓凡著在方策,而以令一国之必从者,通谓法典。至于不率典之刑罚,乃其法典之一部分,谓之平涅尔可德(penal code,本文作者注),而非法典之全体。故如吾国《周礼》、《通典》及《大清会典》、《皇朝通典》诸书,正西人所谓劳士(laws,本文作者注)。若但取秋官所有律例当之,不相侔矣。[41]

   阎步克则提出古代社会存在着俗、礼、法的三元社会规则体系的划分。“在一个相对意义上,‘俗’、‘礼’、‘法’分别指示着不同性质的政治文化形态,并且在社会分化程度的视角之中,所谓‘礼’,是处于‘乡俗’和‘法治’之间的。”[42]

   在这些论断基础上,并基于法律功能主义的视角,我们的观点是:礼治,作为一个规则体系和运行制度,兼有社会执行的法和社会规范的特性,并且对日常的私人生活起到了现代社会中与民法相同的功能。礼与法(律、刑)的分工,在中国古代,在规则特性、价值取向等方面并无太大不同,其主要区别是:第一,在执行上,两者的根本不同在于,礼是融自我执行、分散执行、专业执行和公共执行于一体的法律规则体系,而刑律是国家垄断的公共执行;第二,在产生上,礼是民间但专业化产生、解释,同时兼具国家专业化产生、解释的特点,而刑律是国家垄断制定和解释的。这种专业化产生方式,需要其内在地构成逻辑一致的规则和明确的实施标准,与专业执行的特点结合起来,使其有别于社会规范;第三,在内容上,礼是一套产权分配体系,而私人交往中的相应合同、赔偿责任等规则,是由这种分配正义式的产权分配规则决定并可以衍生适用的,这决定了礼和现代民法履行了相同的功能。礼同时兼具“国家法”“商人法”“冰岛古刑法”等规则体系的特点,但无论产生还是执行上,国家并不起主导作用,故可以称其为“社会的民法”。[43]

   对同一种不当或非法行为,采用不同的惩罚或责任,在任何时代都是非常普遍的。英国在18世纪仍然广泛采用监禁方式处罚无法偿债的债务人;美国在19世纪中下叶,仍然存在许多私刑现象。[44]古代中国存在宗法的私刑,我们今天社会中也存在着诸多的“私了”(刑事问题私人解决),以及诸如“侵占罪”(私人问题刑事解决)等法律现象。虽然内容有所不同,但古代刑法和民法的调整对象具有很大的重合性。“同一规范,在利用社会制裁时为礼,附有法律制裁时便成为法律。”[45]

   从内容或者调整对象上区分刑法和民法并不清晰。两者的分工,用现代法理的观点总结,表现在:①主观动机和行为程度不同:过失、错误行为大体上属于民事,而故意、严重伤害行为则属于刑事;②救济方式不同:民法以赔偿救济受害人,刑法以体罚、监禁等惩罚施害人;③程序不同:民法由受害人请求(民不告官不究),刑法由第三方(国家)起诉(民不告官也究)。[46]

在法律经济学上,刑法和民法是两种不同的激励机制,两者的划分更多表现在是公共执行还是私人执行。[47]这在既定社会的约束条件下,是由信息、成本、收益和执行后果等因素决定的。[48]首先,信息分布会影响到执行方式,如果被害人可以确认加害人的身份,私人赔偿是可行的;但如果发现或识别加害人的可能性很低,或者私人成本太高,社会就需要采用公共机关来侦察、控诉(检察)。其次,违规行为的外部性大小会影响到执行方式的选择。如果侵害行为只给有限的个体或少数人带来损失,私人执行较为有效;但如果侵害行为的受害人范围较广,每个受害人缺乏足够的积极性实施惩罚,则公共执行更为有效。比如股票市场上的欺诈行为,由于受害人众多,更适合由公共机关侦查和处罚。第三,防止恶性复仇:当私人惩罚更可能导致连环复仇时,公共执行更可取,否则以民事处之。[49]比如,故意的人身伤害行为如果由私人惩罚,更可能导致相互间连环复仇,公共执行可以斩断复仇链,施害人也没有能力对公共机构进行复仇,因而更可取。第四,惩罚的可信程度:当私人惩罚不具可行性,因而威胁不可信时,采取公共执行,否则以民法处之。[50]比如杀人行为,或者由于受害人已失去惩罚能力,或者受害人及其亲属更倾向于货币赔偿,使得私人惩罚不可信,此时就需要公共执行。第五,责任规则:刑法以严格责任为主,民法以过失责任为主,执行方式的选择依赖于哪种责任规则更能有效地遏制不当行为。[51]第六,执行成本,包括税收成本、捕获率等。如果税收成本过高,捕获率过低,公共执行就不可取。(点击此处阅读下一页)


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