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王锴:基本权利保护范围的界定

更新时间:2020-12-11 23:44:43
作者: 王锴  
以免陷入德国合宪性审查实践中的误区。

  

   二、界定基本权利保护范围的基本思路

  

   (一)区分法律上形成的保护范围与事实上形成的保护范围

   根据基本权利与国家权力之间的关系,可以将基本权利分为事实上形成的基本权利和法律上形成的基本权利。这一分类脱胎于耶林内克提出的自然自由和法律自由的二分。[24]所谓事实上形成的基本权利,是指不依赖于国家的认可,甚至在国家产生之前就已经存在的权利。事实上形成的基本权利主要包括各种自然权利,如言论自由、人身自由、生命权、健康权、人格权等。事实上形成的基本权利与立法之间的关系是,立法只能从外部限制该权利的行使,但该权利的保护范围并不能由立法决定。以言论自由为例,立法只能限制违法的言论,但不能规定违法的言论不是言论,因为言论的产生不依赖于立法,即使没有立法,言论也仍然存在。法律上形成的基本权利是需经国家创设才能形成的权利,离开了国家行为,尤其是立法确认,该权利就不能或者不能有效地行使。[25]比较典型的有财产权、继承权、合同自由、婚姻和家庭权利等。此外,一些以国家的存在为前提或者依靠国家给付才能实现的基本权利,如参政权、社会权、程序权等,均属于法律上形成的基本权利。[26]法律上形成的基本权利与立法的关系具有双重面向,立法不仅可以确定该基本权利的保护范围,也可以在保护范围形成后对其进行限制。例如,专利法既可以规定对哪些智力成果授予专利权,也可以通过强制许可来限制个人专利权的行使。

   事实上形成的基本权利与法律上形成的基本权利的最主要区别,在于保护范围的产生方式不同,由此也导致了两种基本权利在保护范围界定方式上的差别。对于法律上形成的基本权利来说,其保护范围是立法机关通过立法(主要是最高代议机关制定法律)确定的,可被称为法律上形成的保护范围。事实上形成的基本权利的保护范围不能通过立法而只能通过解释来确定。虽然解释一般也由国家机关进行,但解释只是发现已有的事物而非创造原本没有的事物,这构成了解释与立法形成之间的根本区别。

   在合宪性审查实务上,区分法律上形成的保护范围与事实上形成的保护范围,具有重要意义。合宪性审查机关在审查基本权利的保护范围时,可以根据保护范围的类型对审查内容和强度加以控制。法律上形成的保护范围是通过立法形成的,立法机关自然享有较大的裁量权,只要立法裁量权没有逾越必要的界限,合宪性审查机关都应予以尊重,审查也相对宽松;对于事实上形成的基本权利,其保护范围事先已经形成,只能通过解释将已有的保护范围呈现出来,解释机关的裁量权较小,合宪性审查的重点也不在于相关解释是否逾越界限,而在于解释是否准确呈现了基本权利保护范围的内容,因而审查较为严格。不对法律上形成的保护范围和事实上形成的保护范围加以区分,就有可能混淆保护范围的界定方式,不利于对基本权利的保护范围进行审查。

   (二)宽泛界定与狭窄界定的比较取舍

   相对于法律上形成的基本权利,事实上形成的基本权利更加重要,因为它们大多属于“人天生就具有的权利”。在对事实上形成的基本权利保护范围进行界定时,通常有两种界定思路,一种是宽泛界定,另一种是狭窄界定。[27]例如,“行为艺术家”与女性在艺术展上进行裸体性行为展示是否受宪法上艺术自由的保护。如果采取宽泛的界定思路,把任何在艺术场所发生的行为都视为艺术,就将得出该行为受艺术自由保护的结论。如果采狭窄的界定思路,只有具有艺术内涵的行为才受艺术自由保护,则“很难看出艺术家的性行为有什么特殊的艺术品质”。[28]可见,对于界定思路的选择,直接关系到基本权利保护范围的尺度。

   1.保护范围的宽泛界定

   宽泛界定是指尽量不将某种行为预先排除在基本权利的保护范围外,只要行为在表面上与该基本权利有关,就将其纳入基本权利的保护范围。比较典型的是对宗教自由的界定。德国和美国都有将任何基于宗教动机的行为纳入宗教自由保护范围的做法,以致出现了公司以宗教信仰自由为由拒绝在员工医疗保险中支付避孕药物的费用,蛋糕店主以宗教信仰自由为由拒绝为同性恋伴侣定制婚礼蛋糕之类的案例。[29]

   宽泛界定可能引发一系列不良后果。其一,可能威胁到基本权利的社会关联性。如果所有的行为自由都受基本权利保护,就有可能引发对杀人的自由、盗窃的自由是否受基本权利保护等极端问题的讨论。其二,导致越来越多的普通法律问题宪法化,甚至所有的行为最终都要上升到宪法层面,受到不必要的宪法权衡。在德国的一起案例中,一名邮递员撕毁了科学教派投寄的广告印刷品,[30]原本行政法院仅需审查该行为是否违反了邮递员的职业义务,法官却转而怀疑邮递员的撕毁行为可能要受其良心自由的保护,于是在邮递员的良心自由、职业义务甚至邮政事业的功能之间进行衡量,使得简单问题被复杂化了。其三,导致宪法可预测性的降低和司法裁量权的扩大。宽泛的保护范围导致个案权衡增加,不仅损害了宪法规定的一般性,转向追求特殊和例外性,而且额外增加了法院界定保护范围的权力,引发了司法权至上的危险。[31]

   2.保护范围的狭窄界定

   狭窄界定的要旨,是通过区分与基本权利相关的行为与值得基本权利保护的行为两个问题来限缩基本权利的保护范围。狭窄界定的核心思想在于,并非与基本权利相关的一切行为都值得保护。例如,我国集会游行示威法第2条规定:“文娱、体育活动,正常的宗教活动,传统的民间习俗活动,不适用本法。”法律作此规定的原因在于,集会自由所保护的不仅仅是多数人的聚集,更是多数人通过聚集所实现的“发表意见、表达意愿”的目的,即参与公共意见的形成。[32]如果仅仅是节假日聚集在一起进行交流生活经验的闲谈或是为娱乐之目的的大众派对,就不应属于集会自由的保护范围。[33]学者对于狭窄界定的主要批评在于,其从一开始就将某种行为排除在基本权利的保护范围之外,不利于自由的最大化,同时也会带来一种决断主义的后果。[34]

   宽泛界定与狭窄界定的分歧反映了两种哲学思想的对立。宽泛界定秉持“有疑问时有利于自由”的自由推定原则,狭窄界定秉持“人的社会关联性和社会约束性”理念。[35]自由推定原则固然可以用于调整和判断国家与公民之间的关系,对于公民与公民之间的关系却无能为力,因为国家在介入公民之间的权利冲突时,经常是在维护一方自由的同时限制另一方的自由。自由推定原则混淆了自由与自由权。自由反映了行为可能的随意,自由权则是一种受宪法保障的具体的个人法律地位。[36]自由类似于霍菲尔德所讲的“特权”,对应着“无权利”,即某人有某项自由意味着对方无权利要求其不行使该项自由。权利对应义务,即某人有某项权利意味着某人可以要求对方履行对应的义务,只有履行了该义务,相应的权利才能实现。[37]自由与自由权的区别就在于,自由并不附带义务,人人皆有自由,相互不负担义务;自由权是给对方施加义务,享有自由权的一方也要为他方自由权的实现承担义务。自由权实际上是一种带有义务的自由。

   基于上述分析,认为狭窄界定乃“决断主义”的观点就很难成立了。即使认为某种行为不在某个基本权利的保护范围内,也不意味着该行为就不受保护。它完全可能受其他基本权利的保护乃至受到未被列举的基本权利的保护。例如,在一些国家,同性伴侣关系即使不受婚姻自由的保护,也仍然要受契约自由的保护。[38]

   3.解释还是权衡

   宽泛界定与狭窄界定的分歧更主要体现在界定方法上。宽泛界定认为,基本权利的保护范围不是通过事先限定,而是通过与其他权利乃至公共利益进行权衡后得出的。例如,作为一种确定的权利,基本权利保护盗窃、窝赃和杀人显然是荒谬的。宽泛界定并非主张一种确定的权利,而仅仅是主张一种原初的权利。原初的权利是包含上述行为的,由于与其他人的权利存在冲突,这种原初的权利不会成为确定的权利。人们固然可以说不存在杀人的权利,但正当防卫又是必要的。什么时候可以杀人,什么时候不能杀人,并非预先给定的,而只能在个案中确定。因此,保护范围只能是权衡后的结果。[39]狭窄界定认为,保护范围只能通过解释得出,权衡的方法主要用在审查国家干预行为的正当性上,而非用在保护范围的界定上。在支持狭窄界定思路的学者看来,宽泛界定必然导致基本权利保护范围在基本权利干预的合宪性审查中成为“摆设”,保护范围的宽泛也会导致干预概念的宽泛。如此一来,基本权利干预的合宪性审查就会转移到审查国家干预基本权利行为的正当性上,并且通过基本权利与公共利益以及其他公民的基本权利之间的权衡来解决,从而将传统上的三阶段审查简化为一个阶段,这实际上是削弱了而非加强了对基本权利的保护力度。[40]与宽泛界定思路不同,狭窄界定思路主张在合宪性审查的不同阶段采用不同方法,即在保护范围的界定上采用解释方法,在审查干预行为的正当性时采用权衡方法。可见,在基本权利保护范围的界定问题上,两种思路之间的争议,本质上是权衡方法与解释方法之争。

   笔者倾向于通过解释界定基本权利的保护范围,即采狭窄界定的思路。其一,权衡并不排斥解释,甚至依赖解释。学者阿马多曾以妥当性原则为例进行说明:妥当性作为比例原则的组成部分,它要求限制了原则P1的N只在能够给其他原则P2或者P3带来好处时才是合宪的。如果N给P2带来的好处为0,给P3带来的好处为1,那么对于P2来说,N是违宪的,而对于P3来说,N是合宪的。此时到底是维护P2还是维护P3,实际上取决于目的解释。[41]在德国联邦宪法法院的一则判决中,[42]一名理发师在自家店里安装了香烟售货机,行政机关以他违反了《零售法》为由要对其进行处罚。该法要求零售商必须证明自己具备必要的技能,如经过了长期的商业训练或者通过了专门的商业知识考试。从保护其他零售商的角度看,此种限制可能是妥当的,能够起到避免恶性竞争、维护专卖权等效果。从保护消费者的角度出发,此种限制就可能是不妥当的,因为香烟不属于专业性强的商品。所以,法院首先需对《零售法》进行目的解释,然后才能判断这项限制对于目的的实现而言是否妥当。这也说明,权衡实际上是以解释为前提的。[43]其二,权衡与解释在功能上有所不同。权衡是在两个利益和诉求之间进行比较,它的结构决定了,其主要用于两个基本权利发生冲突或者基本权利与公共利益发生冲突的场合,而这恰恰也是国家限制公民基本权利的理由,如我国宪法第51条规定:“公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”然而,解释是将权利或者规范的已有内涵加以呈现,[44]并不涉及其他权利或者法益。狭窄界定区分解释与权衡的做法是有道理的。若基本权利保护范围的界定只涉及单个权利的内涵,对其加以解释即可;一旦涉及公权力为保护公共利益或者其他权利而对某些基本权利加以限制,就需要用到权衡的方法。其三,判断个人的行为是否受基本权利保护的过程,本质上是一个涵摄的过程。其中,大前提是基本权利的保护范围,小前提是个人的现实行为,结论是该行为是否受保护。涵摄的关键就在于对基本权利保护范围的解释。相比于权衡,涵摄或解释对法官的约束力更强,有利于实现法律上的平等对待与维护法的安定性。[45]

宽泛界定最大的问题在于,其逻辑内部有两处自相矛盾。其一,宽泛界定认为保护范围只有经权衡后才能确定,但权衡后的保护范围还是宽泛的吗?支持宽泛界定的学者虽然用原初权利和确定权利的区分来为自己辩护,但哪个才是权利真正的保护范围?其二,宽泛界定主张自由最大化,但又不得不支持宽泛的干预概念。既然任何相关行为都受基本权利的保护,为了防止个人打着“基本权利”的旗号危害他人和社会,国家的干预就成为必然选择。这或许就是学者所说的“规范领域愈宽,保护程度愈低;规范领域愈窄,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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