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石佳友:《民法典》建设工程合同修订的争议问题

更新时间:2020-12-10 00:01:29
作者: 石佳友  

   《民法典》在建设工程合同部分延续了《合同法》的体例,修订十分有限,主要涉及建设工程施工合同无效后的处理和建设工程合同解除的情形,以及对个别条文进行了措辞方面的优化处理。就“挂靠”问题而言,对施工企业借用资质所订立的施工合同,不能一概认定为无效。就“黑白合同”而言,如果“黑合同”对“白合同”的内容作出了实质性变更的,应排除其效力;其他情形下可适当承认“黑合同”的效力。应允许情事变更在建设工程领域的适用,但应进行严格解释和控制。就工程款优先受偿权而言,应将其界定为法定优先权;可允许分包人主张,但应排除实际施工人;应要求登记并禁止放弃。就“背靠背条款”而言,原则上承认其有效,在这一前提下亦有必要基于公平原则设定适当的限制。

  

  

   2020年5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》。作为中国第一部以“典”命名的基本法律,《民法典》对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家,对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度,都具有重大意义。

   就建设工程合同而言,《民法典》 合同编延续了1999年 《合同法》 的体例,在第二分编“典型合同”中以第18章规定了“建设工程合同”,该章的规则对于规范建筑行业的发展、完善相关的司法实践均具有重要价值。从性质上来说,建设工程合同属于广义上的“服务合同(service contract) ”范畴,不是针对以原材料为“产出”而是以建筑物等工作成果为“产出”的过程,这一过程最为重要的特征是形成了不可移动的建筑物。《民法典》 合同编中建设工程合同的规定源自1999年 《合同法》 第16章,而后者是在原 《经济合同法》 中关于建设承包合同条文规定的基础上扩充而成。根据参与《合同法》 起草的相关专家论述,《合同法》 设立建设工程合同专章的主要目的是“适应我国经济建设发展和规范建筑市场管理的需要, 对完善房地产市场体系、使房地产业成为国民经济新增长点发挥重要作用”  。另外,在 《合同法》 颁布后,最高人民法院又先后颁布了2002年 《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释 〔2002〕 16号)、2004 年 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释 〔2004〕14号,下称 《建设工程司法解释(一)》)、2018 年 12月 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 (二)》( 法释 〔2018〕20 号 ,下称《建设工程司法解释(二)》)等重要的司法解释文件,对于统一司法裁判效果起到了重要的作用。因此,这些司法文件无疑是民法典编纂过程中的重要参考和来源。还值得注意的是,《建筑法》《招标投标法》《建设工程质量管理条例》《建设工程勘察设计管理条例》《建设工程安全生产管理条例》《招标投标法实施条例》《建筑工程施工许可管理办法》《建设工程造价鉴定规范》 等具有公法性质的单行法、行政法规、规章的有关规定亦可适用于建设工程合同。另外,据不完全统计,最高人民法院先后公布了 30 多个涉及建设工程合同的指导性案例和公报案例。因此,建设工程合同的法律渊源体系呈现十分复杂的状态,这也是建设工程合同法律制度具有高度复杂性的重要原因。

   因此,在 《民法典》 的编纂过程中,建设工程合同也始终是学者专家们高度关注和热烈讨论的话题。但从已颁布的 《民法典》 文本来看,较之于1999年《合同法》而言,《民法典》在建设工程合同部分的修订极其有限,究其原因可能主要是由于《民法典》编纂时间十分有限。对于一些有争议的问题,立法机关缺乏充分的时间去进行全面、深入的研究;另外,由于司法机关已经有相对比较详细和成熟的司法解释、指导性案例、指导意见等司法文件,立法机关认为 《民法典》对有些问题不必再作出规定。因此,《民法典》最后仅对《合同法》个别条文进行了修订,这使得《民法典》在建设工程合同部分仅表现为现行法的延续,而无任何“革命性变化”。

  

  

   一、

   《民法典》对《合同法》建设工程合同部分的修订

  

  

   《民法典》对《合同法》第16章“建设工程合同”部分的修订主要涉及建设工程施工合同无效后的处理以及建设工程合同解除的情形;从内容上看,《民法典》吸收了司法解释的相应条文并进行了整合。另外,《民法典》对《合同法》中个别条文进行了措辞方面的优化处理,力求体现法典在立法语言上的典雅和美感。

   1.合同无效时的处理

   《民法典》第793条规定:“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理:(一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用;(二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。”本条为新增条文,来自2004年《建设工程司法解释 (一)》的第2条和第3条。相对于司法解释而言,《民法典》的主要变化在于本条第1款明确使用了“折价补偿”这一术语。其原因在于《民法典》总则第157条前半段规定:“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。”为与 《民法典》 总则的立法措辞保持一致,本条明确采用了“折价补偿”这一术语。

   另外,采纳“折价补偿”这一措辞,也进一步说明了所谓“无效合同、有效处理”做法的合理性。长期以来,《建设工程司法解释(一)》第2条的做法被实务界俗称为“无效合同、有效处理”,引起了一些不必要的误解。因为按照《合同

   法》原理,在合同无效的情况下,合同中所约定的权利义务条款因违反强行法自然无法发生效力,不可能发生合同无效后还按有效来处理的情况。显然,这一称呼存在简约主义的错误,司法解释实际上并非是将无效合同进行“有效处理”,而是因为合同无效后的返还不能所被迫采取的替代措施。根据前引《民法典》总则第157条,合同无效后,双方负有返还义务。然而,对于已经验收合格的建设工程而言,显然无法进行实物返还,在此情况下,只能采取折价补偿的方案。而为了计算补偿的折价,则必须参照建设工程施工合同的约定。采用“折价补偿”这一措辞更为充分和清晰地解释了前述做法的合理性所在。

   在裁判实践中,鉴于建设工程的特殊性,虽然合同无效,但施工人的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中,在建设工程合同无效但建设工程经竣工验收合格的情形下,承包人请求参照有效合同处理的,应当参照合同约定来计算涉案工程价款,但承包人不应获得比合同有效时更多的利益。例如,在最高人民法院2019年审结的一起案件中,法院认为签订的《补充协议》及《建设工程施工合同》因“先定后招”的串标行为而应认定无效,涉案工程系未完工工程,但法院依据相关鉴定材料认为涉案工程可以进行修复且经修复后有利用价值,因此根据案件实际情况,参照鉴定意见由承包方承担修复费用而视为工程验收合格,进而法院参照实际履行的合同以及合同无效不应获得比合同有效更高利益的原则确定工程价款。

   另外,前引 《民法典》 第 793条第 3款规定:“发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任”,这是源自《民法典》总则第157条后半段规定:“有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。”由此,本条文保持了与《民法典》总则的逻辑一致性。

   2.建设工程合同的解除

   《民法典》第806条规定:“承包人将建设工程转包、违法分包的,发包人可以解除合同。发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务,致使承包人无法施工,经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的,承包人可以解除合同。合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本法第 793条的规定处理。”本条也是新增条文,源自2004年《建设工程司法解释(一)》第8、9、10条。其中,本条第1款规定源自《建设工程司法解释(一)》第8条第(四)项。其原因在于,根据《建筑法》第28条及第29条,承包人转包和违法分包的行为是违法的,在此种情况下,发包人可以主张因为承包人实施了违法行为而解除合同。

   本条第 2 款源自 《建设工程司法解释 (一)》第9条第2、3项,但增加了“使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务的”这一重要条件。其原因在于,《民法典》第563条第3项规定的法定解除事由为“当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行”。因此,在迟延履行的情况下,债权人必须先履行催告程序,只有债务人在催告的合理期限内仍然未能履行其合同义务,债权人才能解除合同。由此,本条表述更为周延,与《民法典》合同编通则部分的规定保持了一致性。还需要强调的是,协助义务在建设工程合同的履行中具有特别重要的意义。协助义务又称为“协力义务”,包括:提供符合承包人进场施工条件的施工场地;及时提供工程图说及文件,并适时对工程文件作出解释;确保整个施工现场的一般秩序,并负责协调各个承包商之间的工作;提供工程所需的执照和许可,并协助承办人办理必要的证件和批件;提供承包人使用或共用工地上必要的堆置地和施工场地;组织竣工验收并接收工程等。如同有论者所指出的,债权人的这些协力义务属于不真正义务,而非传统的 (债务人的) 附随义务;对于此类不真正义务,相对人通常不得请求履行,其违反并不发生损害赔偿责任,仅发生权利人可以主张的赔偿相应扣减; 此点与非违约方的“减损义务”性质类似。

   从审判实践来看,法院在判决建设工程合同解除的时候,会考虑双方的过错程度。在四川省高级人民法院2019年审结的一起案件中,二审法院确认双方均存在违约行为,且双方的根本违约行为均构成合同解除的条件,且根据双方提供的证据,无法证明双方的违约行为与合同解除的具体因果关系比例,因此支持一审法院根据双方过错程度,判定各承担损失的一半的责任划分。 在安徽省高级人民法院 2019 年审结的一起案件中,发包方未支付工程款导致工程持续停工,法院支持承包方解除合同的请求;对于承包方未开具工程款发票,法院认为开发票系承包方的附随义务而非主合同义务。此外,裁判实践中还存在不少因发包人拒付工程款,且经承包人催告仍不支付而被法院判决解除合同的案例。

   另外,《民法典》 前引第 806 条第 3 款源自《建设工程司法解释 (一)》第10条第1款,涉及建设工程施工合同解除的后果。根据该条规定,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照前引第793条的规定处理。鉴于 《民法典》 合同编通则第 566 条已经规定:“合同因违约解除的,解除权人可以请求违约方承担违约责任”,因此,本款未再保留《建设工程司法解释(一)》第10条第2款中承担违约责任的表述。

   3.立法用语的修订

《民法典》作为法典化最高成就体现,其措辞用语必须既简明易懂,又要体现优美、典雅和庄重。《法国民法典》就是这方面典范,法典很多条款具有哲学命题式的美感,体现了优雅、精确和简明。因此,若想编纂一部好的民法典,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《社会科学辑刊》2020年第6期
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