返回上一页 文章阅读 登录

石佳友:《民法典》建设工程合同修订的争议问题

更新时间:2020-12-10 00:01:29
作者: 石佳友  
立法者首先应当“重新学习语法学和语义学,因为适用和遵守一部良法,比适用和遵守一部糟糕的法律,显然更令人愉悦” 。就1999年《合同法》的建设工程合同部分而言,当时由于强调通俗易懂,立法条文采纳了大量的行业术语,导致立法过分口语化、行话化。如果在《民法典》中继续保留这些行业术语,将严重损害《民法典》的典雅和形式美感。因此,笔者一直呼吁《民法典》必须剔除那些过分口语化的措辞 (如《合同法》中委托合同部分的“善后”、建设工程合同部分的“肢解”“窝工”“倒运”,《侵权责任法》中的“挂靠”“挖坑”,《继承法》中的“争抢”等),而代之以更为典雅、庄重的立法用语。令人欣慰的是,《民法典》最终删除了侵权编草案中的“挖坑”,将合同编部分的“肢解”修订为“支解”;但“窝工”“倒运”等词汇仍然保留,令人遗憾。从语义上来说,“窝工”是指承包商、分包商在进入施工现场后,不能按照总包合同或分包合同的约定等预定计划安排施工,使得施工进度慢于计划进度的现象。其成因在于计划不周或调配不科学导致人力和物料都不能充分发挥作用,出现“人等物”或“物等人”的不合理现象。所谓“窝工”可以用“一方因另一方未履行约定义务所产生的停工”或其他措辞来替代。所谓“倒运”指货物运到某地后再转运往他处,其实亦可用“转运”来替代。

   4.草案中删除的条文

   2018年的《民法典(一审稿草案)》中在建设工程合同部分曾增加了一个《合同法》所未规定的新条款:一审稿第583条规定:“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,除存在违反法律、行政法规强制性规定的情形以外,视为工程质量验收合格,但是承包人应当在建设工程的合理使用期限内对地基基础工程和主体结构质量承担责任。”该条来源于《建设工程司法解释 (一)》第13条以及《建筑法》第61条。不过,《建筑法》第61条规定:“建筑工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。”国家有关法律、法规、规章等对建筑工程竣工后的验收工作有着极为严格的程序规定 (譬如,发包人、承包人除必须提供相应的资料外,还必须取得规划、公安消防、环保、燃气工程等专项验收合格文件、建设工程质量安全监督站出具的电梯验收准用证等法律文件)。如建设工程未经竣工验收而发包人擅自使用,将其直接“视为工程质量验收合格”,显然与前引的法律法规的规定不符。而且,这一规定容易引发由于发包人急于投入使用而使得承包人赶工期的现象,极易造成工程隐患。因此,在立法研讨的过程中,部分专家建议删除该条款。最终,立法机关接受了这一建议。

  

  

   二、

   基于挂靠关系所订立的建设工程合同

  

  

   “挂靠”是典型的行业术语,属于实践中约定俗成的行话,并非严谨的法律概念。在建设工程领域,挂靠是十分普遍的现象,因此在《民法典》编纂的过程中,曾有专家建议《民法典》对此应作出规定。根据2014年住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法 (试行)》第10条规定,挂靠“是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为”。在实践中十分常见的是:没有取得施工资质的单位或个人借用具有施工资质的企业名义承揽工程,或施工资质等级较低的施工企业以施工资质等级较高的企业的名义去承揽工程,并向出借方缴纳一定比例的管理费。名义上的工程承包人 (被挂靠人) 并不实际组织施工,而是交由无资质或者资质等级低的挂靠人施工作业。《建筑法》第26条规定:“禁止以任何形式用其他建筑施工企业名义承揽工程,禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”;第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”然而,尽管法律有明文规定,实践中挂靠现象仍然屡禁不止。

   根据 《建设工程司法解释 (一)》 第 1条第 2款规定,“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”,合同无效;这被一些学者认为是“只是具有名义上的合法资质等级, 其实质仍属无资质承揽工程”的“脱法行为”,因而应被认定为无效。 然而,随着2009年《合同法司法解释(二)》的出台,学界对这一问题的看法发生了转变。有论者指出,《建设工程司法解释 (一)》出台时《合同法司法解释(二)》尚未出台,彼时学术界对将法律的强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定尚无统一意见。《建设工程司法解释(一)》的起草者并未对法律、法规有关转包、分包和借用资质的强制性规定属于效力性规定还是管理性规定进行区分。因此,不能得出发包人与出借资质企业之间施工合同无效的结论,而应当根据合同当事人双方之间的合同要素和具体情形,分别作出判断。

   有论者指出,应区分发包人明知挂靠关系和发包人不知挂靠关系的不同情形,分别加以处理。《建设工程司法解释 (一)》针对挂靠形成的建设工程合同笼统宣告无效,对于施工合同中诚信的发包人利益的保护极为不利,不符合公平原则。更适宜的方式是,结合发包人在订立施工合同时的主观状况,也就是对于实际施工人借用资质的情况是否明知来决定施工合同的效力。如果发包人明知挂靠关系的存在,此时按照《合同法》第402条的隐名代理关系来处理即可,合同直接约束发包人和挂靠人。而如果发包人对挂靠关系不知情,则只能认定在出借资质的被挂靠人与发包人之间形成建设工程施工合同法律关系,而不能让合同约束发包人和挂靠人。“对于仅具有违反建筑企业资质管理制度出借资质的行为,但并不欠缺相应资质的挂靠施工合同……应审慎认定施工合同无效,适用更有利于维护各方利益的裁判规则……人民法院在认定挂靠施工合同无效的裁判规则上,存在一个由‘紧’到‘松’的变化过程。这一变化过程体现我国合同司法领域尊重了合同法律的效率价值,慎重认定合同无效,尽量促成交易的趋势,也有利于保障诚信的发包方权益,体现合同法律的公平价值。”  由此,如果施工企业具备相应资质,仅违反资质管理规定存在借用资质订立施工合同的行为,或施工企业暂时存在资质缺陷但在规定期限内能够进行补正的情形下,都不会对施工安全和工程质量造成威胁,不存在违反立法目的的情形。在此情况下,实际施工人借用资质订立的施工合同并非必然无效。

   而值得注意的是2018年《建设工程司法解释(二)》第4条的规定:“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。”按照起草者的解释,“在借用资质与发包人签订建设工程施工合同的情况下,名义上的承包人是出借资质的单位,实际上的承包人是借用资质的单位或者个人,出借资质方之名与借用资质方之实共同构成承包人,缺少任何一方,建设工程施工合同都不能订立。因此,在对外关系上,可将出借资质方和借用资质方作为一个整体,对发包人负责”  。这就是说,只要发包人的损失是由出借资质行为所造成,发包人就有权请求借用资质的单位或者个人与出借资质的建筑施工企业承担连带责任。当然,从严格的文义解释方法出发,本条其实只是解决了违约损害赔偿问题,而回避了对基于挂靠关系所签订合同效力的判断。但是,值得关注的是,本条既然允许发包人请求与之没有合同关系的挂靠人 (资质的借用人) 承担连带违约赔偿责任,实际上隐含着承认了挂靠形成的建设工程合同有效性的意蕴。可以认为,新司法解释对挂靠所形成的建设工程合同的有效性采取了某种默认的态度。由此,对这一问题目前已不存在争议,司法实践也形成了较为一致的成熟做法。在这样的背景下,立法机关最终在民法典中未对此作出规定。

  

  

   三、

   建设工程领域中的“黑白合同”问题

  

  

   “黑白合同”也是建设工程领域十分常见的现象,是司法机关经常需要处理的棘手问题。而对这一问题的司法政策也经历了一个发展演变的进程,相关判决的结论并非完全一致。这也是这一问题在《民法典》的起草论证过程中成为备受关注的热点问题的原因所在。从内容上看,“白合同”对合同价款、工期及工程款拨付方面都比较客观且与市场实际相符合,而“黑合同”往往在工程造价方面约定比较低,有时还附带一些苛刻的条件,如要求承包方承担一些额外的费用,有甚者还要求承包方垫付一定的资金。黑白合同造成了“名”与“实”的脱节,助长了“明招暗定”的不良风气,架空了公开招投标的意义,扭曲了建筑市场的竞争秩序。而更为严重的是,由于“黑合同”中私下约定的工程造价比较低,在利益的驱动下,承包人都会最大限度地降低成本,并采取转包、非法分包等手段甚至偷工减料,制造“豆腐渣”工程,导致建筑质量问题甚至安全责任事故频发。

   《招标投标法》第46条规定:“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”显然,依据严格的法律程序,经过招标、投标、开标、评标、定标一系列严格程序才最终产生具有法律约束力的中标通知。“这一过程不仅体现了招投标双方当事人的意志,而且还体现了国家意志,其严肃性和权威性是无可置疑的,必须得到切实的维护。”  这就是说,中标合同(“白合同”)的效力必须得到承认和维护。由此,对于建筑工程领域的“黑白合同”问题,其处理方式与《民法总则》第146条关于隐藏行为的处理逻辑明显不同:就建筑工程合同而言,“白合同”有效;当事人私下签订和履行的“黑合同”则无效。而对于隐藏行为,作为虚假意思表示的“白合同”无效;而被隐藏和实际履行的“黑合同”的效力,则依照相关法律来确定(可能有效亦可能无效)。

   对于“黑白合同”问题,《建设工程司法解释(一)》第21条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”在“青岛百仕置业有限公司与青岛一建集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中,法院指出,上诉人作为招标人与中标人即被上诉人签订的补充协议未按照招标文件来签订合同,其中关于适用1996年定额作为结算依据的内容与招标文件不符,不仅违反了法律规定,而且补充协议关于结算依据的约定显然背离了中标合同的实质性内容。根据《建设工程司法解释(一)》第21条之规定,应当以中标合同作为结算工程价款的根据。

   但是,一些论者也对 《建设工程司法解释(一)》 第 21条的立场持批评态度。在他们看来,“以不得进行实质性变更为由,否定变更或补充协议的效力,是干预了当事人的意思自治也与我国的合同法规定相违背”  。这就是说,考虑到建设工程这一领域的特殊性,对于当事人在中标合同签订后,另行签订的“黑合同”,不应一概认定为无效,而要根据具体情况来进行具体分析。这就是说,对于双方在中标合同之外另行签订的“黑合同”,在某些情况下,亦可承认其效力。譬如,如双方另行签订的“黑合同”仅对“白合同”作了非实质性内容的变更,则可以双方当事人实际履行的“黑合同”作为结算工程价款的依据。

对于何谓“实质性变更”,最高人民法院的认识也经历了一个发展过程。最高人民法院民一庭2015年编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》认为:“两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/123853.html
文章来源:《社会科学辑刊》2020年第6期
收藏