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王旭:中国宪法学中的法实证主义命题及理论反思

更新时间:2020-12-01 09:08:04
作者: 王旭  

   摘要:  当代中国宪法学三种重要研究方法都分享了法实证主义的基本命题。这些基本命题的实质在于秉持“体系突破禁止”的学术戒律。然而,中国宪法学在论证宪法效力来源、宪法规范适用、宪法体系变动和合宪性审查开展等问题中都不可避免违反“体系突破禁止”,出现理论悖论与危机。初步引入“理想的有效性”维度,并提出人的尊严、国家正义、国家统合和正当程序作为宪法的四种“理想规范”,并站在“超包容性非实证主义”立场下为合宪性审查注入理性品质,可能是缓解这种理论危机的出路。

   关键词:  宪法;法实证主义;法的效力体系;合宪性审查

   目次

  

   一、法的一般理论对宪法学研究的影响

  

   二、法实证主义在中国宪法学的展开:社会事实命题

  

   三、法实证主义在中国宪法学的展开:社会惯习与分离命题

  

   四、法实证主义倾向宪法学的悖论:“体系突破禁止”之违反

  

   五、“理想有效性”命题之初步提出

  

   一、法的一般理论对宪法学研究的影响

  

   近代社会科学研究有一种方法论的普遍化倾向,即预设自己所主张之方法的普遍恰当性,导致方法排异与纯粹性追求。[1]这种“排异”也是中国宪法学近十几年来一个重要的学术现象,“虽不能认为中国宪法学已经出现各种定型化的理论流派,但也已经出现了一些不同的研究方法,形成了不同的研究取向”。[2]林来梵教授指出,新中国的宪法学传统首先建立在一种“政治教义宪法学”之上,并在最近十几年“演化出三大不同的研究取向,由‘科学性’分化出了‘宪法社会科学/宪法社会学’;由‘解说性’发展出了‘宪法解释学/规范宪法学’;由‘政治性’演变出了‘政治哲学式的宪法学’”。[3]我认可这样一个比较精当的概括,本文正以上述学说,加之近几年在学术界构成冲击力的系统论宪法学作为考察对象,进而论证它们方法竞争背后共同的法实证主义倾向。

  

   上述研究取向都在不同程度地为自身方法的纯粹性和普遍化而辩护,因为方法的纯粹性不能简单等同为“法学方法的纯粹”。然而,与近代欧洲宪法学方法论演进不同的是,中国宪法学缺乏一个最基本的前提性论证,就是“什么是宪法”,或者更根本的是缺乏关于“什么是法”的一般理论思考,这导致方法论实际上脱离了服务于“事物内在本质属性揭示”这个根本约束。美国宪法学近年也有学者反思,宪法解释学如果不能建立在一般法理论上,则对解释方法的研究将陷入仅仅指引法官应该如何判断的实用技术,而不能对“什么是某个宪法条文的含义”建构起真正的理论标准,这是一种司法审查理论而不是宪法理论。宪法理论应该是建构性的(constructive),建构有关宪法概念和具体宪法规范的内容,而不是规定性的(preceptive),仅仅依据分权体制和先例规定法官应该如何解释宪法。[4]德国学者科勒(Koller)在这个意义上将法律理论分为“作为第一次序的共享概念问题”和“作为第二次序的具体建构问题”。前者是关于“什么是法的本质属性”的预设,属于一般法理论;后者是基于一个共享的“法概念”所建构的具体理论。真正重要的是第一个问题,因为对具体理论问题的回答都建立在“什么是法”这个信念之上,如果没有共享这个信念,则具体问题的争论根本就不在一个逻辑层次。[5]可以说,方法的纯粹性辩护归根结底是方法所服务的事物性质应该如何理解的竞争。

  

   从欧洲宪法学(国家法学)方法论演进历史来看,一般法理论来自于“规范的一般理论”。[6]不同的理论回答构成了对不同方法的选择。根据学者考证,19世纪中叶以前,“社会规范”的本质更多强调其外部特征与社会属性,“法规范实际上是被法与道德的强制、命令共同覆盖的体系”(冯·耶林语),法律、道德、命令、社会指令等各种规范用语在定义上没有被明确区分开来,“威慑”和“强制”被理解为其本质特征,由此透过政治学、社会学、心理学等方法来揭示其属性和效果成为主流方法。[7]例如,卡尔·宾丁(Karl Binding)在1872年出版的《 Norms and Their Infringement》就是基于宽泛属性的法规范研究之典范。

  

   19世纪中叶以来,法理论将法规范“混合的外部指令模式”转变为“内部可接受性的行为指引模式”,逐步消解依靠外部社会权威与强制来理解法规范,更强调其内在制度性与约束力。[8](民法)法典化运动更促进了排斥政治、道德、伦理等思考的私法“法学方法”,最终启发了盖贝尔、拉班德建构纯粹法律概念体系的帝国公法学,并将“涵摄”作为概念适用的基本模式,[9]20世纪初,耶利内克在《一般国家学》里明确提出“法规范与宗教、道德、习惯等社会规范是不同的,它依靠自身具有可接受性的正式权威和行为来调整人的外部行动”,并开始对“方法论上的杂糅主义”提出批评;[10]埃利希则主张将法规范分为“社会事实规范(活法)、裁判规范和调控规范”三种兼顾外在与内在特征的类型,进行分别研究。[11]直到凯尔森的学说里,最终将“规范性/当为(OUGHT)”作为先天认识范畴、而不仅仅是社会特征,建立起法律真正自治与纯粹的规范逻辑世界,其在《纯粹法学》开篇明确提出“清除相互排斥的研究方法”,[12]从而决定了法学方法的唯一性。

  

   中国宪法学者并没有认真清理过自己的法理论立场,尽管不自觉地预设了一定的倾向。这不仅造成前述的方法论竞争失去了共同概念平台,流于自说自话,不能形成交锋,更重要的是,遮蔽了这些争论背后共享的一些默契,那就是对于“什么是法和宪法”,它们其实都持有法实证主义的一般法理论倾向,都分享了当代法实证主义的一些基本命题,所谓的交锋也极可能是建立在家族相似性内部的竞争,由此,可能在理论上面临一些共同的困境,那就是都忽视了“宪法”概念及内容的道德深度,遮蔽了法规范的“理想有效性维度”,造成宪法理论的正义论危机。

  

   二、法实证主义在中国宪法学的展开:社会事实命题

  

   (一)法实证主义的三个基本命题

  

   尽管法实证主义内部差异纷呈,[13]但按照学术界通说,它有三个基本命题:社会事实命题(The Social Fact Thesis)、社会惯习命题(The Conventionality Thesis)和分离命题(The Separability Thesis)。[14]对于这三个命题的理解和辩护强度在内部有不同,例如在社会事实命题上有以凯尔森为代表的弱事实命题与拉兹为代表的强事实命题;[15]在社会惯习命题有以科尔曼为代表的“协调性惯习”[16]和以马默为代表的“构成性惯习”;[17]分离命题上有以哈特(H. L. A. Hart)、科尔曼(J. Coleman)、瓦尔乔(W. Waluchow)、克莱默(M. Kramer)等为代表的“包容性法律实证主义”,和以拉兹(J. Raz)、夏皮罗(S. Shapiro)、马默(A. Marmor)等为代表的“排他性法律实证主义”。这种内部差异化的现象恰好可以确证本文所关心的家族相似性,更精致揭示法实证主义的理论层次并与中国宪法学发生理论对应。

  

   (二)社会事实命题

  

   社会事实命题被认为是法实证主义者最核心的信念,“虽然在其他命题上法实证主义者有很多分歧,但所有作者都主张法在本质上是一个社会事实”,[18]即本质上法律是一种人类社会的创造或人为事实(a social creation or artefact)。[19]排他性法实证主义代表人物拉兹指出“在最一般的意义上,法实证主义是指什么是法与什么不是法,就是一个社会事实的问题”。[20]包容性法实证主义旗手科尔曼也认为“没有比社会事实命题更处于法实证主义的核心部位”。[21]

  

   社会事实命题的核心要义在于反对将法的性质理解为超越人类社会的因素,理解法律的定义和内容需要剔除超越事实部分的理想性维度。例如,法既不是某种超越人的自然秩序或先验价值,也不是神的意志之体现。然而,正如论者指出,什么是“社会事实”也可以有很多版本,[22]其理论强度并不相同,我们可以归纳为两种主张:

  

   第一种是强意义上的社会事实命题,即“还原论的社会事实”主张。这种观点认为,法的概念归根结底可以还原为一些社会的事实,可以通过在社会运行中的实效因素来体现。这种观点的典型是拉兹的“社会渊源论”,主张法作为一种排他性的行动理由,是一种宣称具有正当性的社会实践权威,它只能来自于社会自身确定的一些来源或标准。[23]当这个渊源排除一切可能的道德因素、呈现纯粹形式特征的时候(例如,“全国人大及常委会制定的规则就是法律”)就是一种最强的系谱(pedigree)标准。[24]这种理论在当代法实证主义脉络中应该追溯到哈特,他在《法律的概念》中通过“初级规则和次级规则体系”建构起“法的双重事实”命题:一个社会里某一条规则是否属于法律,最终要看它能否被社会实际存在的承认规则(rule of recognition)所鉴别出来,而这个承认规则本身也是一个社会事实,就是一个具有实效的经验的产物:社会中执行法律的官员都承认该规则具有鉴别功能,而民众也服从该规则的鉴别结果。[25]

  

第二种是弱意义上的社会事实命题,即“依赖论的社会事实”主张。这种主张认为,社会事实与法的概念和内容有非常紧密的关系,但法律或者不能还原、化约为纯粹的社会事实,或者不必然在概念上是纯事实因素。科尔曼由此进一步区分了社会事实与法概念之间的“阐释性联系”(explanation)与“定义性联系”(definition)两种弱命题,前者是在解释法的概念与具体内容时必须依赖某些事实性因素来理解,后者则是主张“社会事实”必然构成定义法的某个部分。[26]前者的代表性人物是凯尔森,他批判逻辑实证主义维也纳学派代表人物石里克(Schlick)时明确指出,道德规范不能还原为某种社会心理基础上的“事实性的实在道德”(fact of morality, 道德事实),法律规范同样如此,它们都是规范秩序,属于OUGHT (当为)的范畴,无法来自于IS的实存领域。但是,法规范与社会事实有联系,在发现和解说法规范的时候需要社会事实因素,“规范是人的意志行动的意义”(The Norm as the Meaning of an Act of Will),[27]可以借助客观事实行动来理解,例如“议事大厅里有人举手、投票”意味着法的创设,但二者本质上是完全不同的两个领域,事实领域遵循因果律,对法规范的陈述这个事实可以有真与假;规范领域遵循归属律,只有有效和无效之分。[28]同时,在凯尔森法的静态概念上,作为以制裁为内容的强制秩序,其效力也依赖于规范是否被遵守的实效。[29]强调“定义性联系”命题的代表人物则是哈特。哈特虽然主张承认规则作为社会事实是鉴别法律的唯一标准,但他明确提出承认规则是有可能包含道德因素的,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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