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陈晨:竞争法视域下互联网屏蔽广告行为之辨

更新时间:2020-11-25 23:18:51
作者: 陈晨:竞争法视域下互联网屏蔽广告行为之辨  

   摘      要:屏蔽广告行为纠纷是互联网经济领域出现的新类型案件。对于屏蔽广告行为在《反不正当竞争法》视角下之认定,应当对其行为要素所涉及的相关概念加以区分和明确,并经过严密的逻辑分析,综合考虑相关纠纷中的竞争关系、不正当性、社会利益以及具体适用的竞争法规则。规制非正当性屏蔽广告行为,建议在适用法律方面注重利益平衡,在立法方面制定针对性条款以及在制度层面健全监管制度并强化法律责任。

   关  键  词:反不正当竞争;屏蔽广告行为;利益平衡

  

   作者简介:陈晨(1995—),女,山西阳泉人,武汉大学法学院经济法专业硕士研究生,研究方向为经济法。

   在互联网影视普及的大背景下,视频网站的用户人数愈加庞大,作为视频网站主要利润源的视频广告逐渐成为视频片头或片中的捆绑内容。随着网民对于网络观影高效、快捷的新要求,专用于屏蔽视频广告的软件及浏览器在强烈的市场需求下被自然催生,以满足用户节约其自身时间及注意力成本之目的。以“免费+广告+会员”运行模式为盈利基础的视频网站主张其根本利益遭受此屏蔽广告之不正当竞争行为的严重侵害,竞争法学界对该行为定性的理论争鸣以及各地法院裁判思路的现实差异,使得屏蔽广告行为是否涉嫌不正当竞争成为值得思考的问题,亦使该类诉讼案件成为近年来竞争法领域关注的重点类型案例之一。

   2018年1月,“深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京世界星辉科技有限责任公司浏览器屏蔽视频广告不正当竞争纠纷”一案引起社会讨论。腾讯视频由腾讯公司提供“免费+广告”及会员制的影视播放服务,世界之窗浏览器是360公司旗下子公司世界星辉提供的具有“广告屏蔽”功能的浏览器,用户可通过启动该浏览器屏蔽腾讯视频网站在播放视频时插入的片头广告以及视频暂停时插入的中间广告。腾讯公司据此行为起诉世界星辉公司,一审法院认为软件及浏览器的选择性屏蔽广告功能或行为不具有特定针对性,无法认定其对视频网站经营者的根本利益造成损害,故而不足以认定为法律意义上的不正当竞争行为。该案因北京市朝阳区人民法院一审认定世界之窗浏览器屏蔽腾訊视频广告行为不构成不正当竞争而受到互联网业界及法律实务界广泛关注和争议。2018年12月,原告腾讯公司上诉至北京知识产权法院,并赢得二审全面胜诉。北京知识产权法院于判决中明确认定:浏览器屏蔽视频广告行为不仅有违公认的商业道德,如长期存在会对社会总福利具有明显损害,属于《反不正当竞争法》第二条所禁止的不正当竞争行为①。本案一审与二审结果的巨大反转,恰恰也表明了法律界对于屏蔽广告行为之定性目前仍存在一定的争议,对于该行为定性之重要性亦可见一斑。本文试以《反不正当竞争法》为视角,对屏蔽广告行为之性质加以探讨。

   一、屏蔽广告行为要素之竞争法概念辨析

   近年来,互联网领域的不正当竞争纠纷时有发生,屏蔽广告行为是其中一种比较典型的涉诉行为。一些互联网经营者开发出具有屏蔽广告功能的浏览器或者软件,因此被视频网站的经营者告上法庭。在“爱奇艺诉极路由”“芒果TV诉火狐”等案件中,原告方均胜诉②,法院以判决形式认定案件中的屏蔽广告行为构成不正当竞争。但在“腾讯诉世界星辉案”中,一审法院却作出了与前述类案截然不同的判决与说理,该判决书中所提出的一些观点和标准,有的与类案相同或相近,有的则大相径庭③。其一审判决与先前类似案件判决观点的矛盾之处,是由于目前我国司法实践中对于屏蔽广告行为的定性仍有较大争议,因此,对于具体案件如何适用《反不正当竞争法》需要加以区分。

   (一)“合法投放的广告”与“恶意广告”之区分

   “恶意广告”是指对用户正常操作造成实质干扰、频繁自动弹出的广告类信息以及不提供或不显著标识关闭方式的各类广告类信息,广告形式包括漂浮广告、弹窗广告、视窗广告等。由于恶意广告实质性损害了用户的时间、精力和获取有效信息的内在利益,故其应当是法律予以规制的对象,亦或说基于恶意广告所延伸出的权利义务关系并不是《反不正当竞争法》保护的法益内容。如若视频广告属于经营者正当商业模式下提供的整体服务内容之组成部分,而非恶意广告,则该商业模式应受法律保护,过滤此类视频广告行为可能具有不正当性,如若对互联网环境下的正常竞争秩序造成损害,则应承担相应的法律责任。根据《互联网终端软件服务行业自律公约》的规定①,对恶意广告的拦截、屏蔽行为并不被禁止,反之,对合法投放的广告加以屏蔽则有可能构成侵权。故而应注意区分被屏蔽的视频广告是合法投放的广告还是恶意广告,同时也应关注视频广告的运营模式是否符合商业惯例。

   (二)“竞争利益”与“合法权益”之区分

   “竞争利益”与“合法权益”在不正当竞争行为认定要素中是两个不同的概念。“竞争利益”多从经济学角度加以理解,市场竞争是优胜劣汰自然机制下的外在表现,市场竞争者之间竞争利益的得失亦是必然结果。而经营者在市场竞争中的“合法权益”则更多被赋予法律上的特定含义,是明确由法律规定保护的经营者的权利,如以权利形式出现的商标权、专利权、人格权以及以法益形式出现的商业秘密、商誉、知名商品的包装装潢等。由此可见,市场参与者的竞争利益受损是市场竞争存在之必然结果,《反不正当竞争法》并未禁止损害“竞争利益”的行为,而是禁止损害“合法权益”的行为。[1]在判断行为正当性之时,应着眼于“合法权益”的损害情况,原告也应围绕自身被法律所保护的“合法权益”受损来加以举证,充分证明自身合法权益受损与被告方施加的不正当竞争行为之间的关联度,即证明其所主张的权利具有法律意义上的保护价值以及该权利的损害与被告方的不正当行为有必然的因果关系。如在“腾讯诉世界星辉案”中,被告世界星辉公司屏蔽广告行为被认定为不正当竞争的原因不仅仅在于对原告方“竞争利益”损害的考量,更关键的因素是视频网站经营者的“合法权益”被认为受到了实质性的损害。该案二审判决书中表述:“市场竞争的一般逻辑是优胜劣汰,因此有竞争就必然有损害,绝不能因为有损害结果就简单推导竞争行为具有非正当性。一般而言,市场竞争产生的损害也即竞争性损害是中性的,不具有是与非的色彩。这就是损害中性,即竞争行为的损害或者说由竞争行为给其他竞争者造成损害是常态,损害本身通常不单独构成评价竞争行为正当性的倾向性要件,只有特定的损害才成为不正当竞争的考量因素。”可见,市场竞争不可避免地造成经营战略上的损失,“竞争利益”的损害多从经济学角度进行分析,其为中性概念,不存在是非之价值评判。在“爱奇艺诉极路由案”中,法院认为,“爱奇艺公司提供在线视频播放服务并以片前广告获取商业利益,这一合法商业模式产生的商业利益依法应予保护”。法院在说理中强调“具有法律保护价值”的利益,并赋予权利以法律意义,此处应与上述“竞争利益”加以区分而理解为经营者的“合法权益”。当视频网站经营者的“视频+广告+会员”商业模式完整性遭到屏蔽广告行为破坏时,视频网站经营者不仅会直接损失广告商方面支付的收益,还会导致网站用户会员费收入的间接减少,如此将直接损及视频网站经营者之合法及根本利益。因此,在判断视频网站经营者的合法权益是否受损或者受到根本性损害时,区分“竞争利益”和“合法权益”具有较大的正义价值和实务意义。

   (三)“免费+广告+会员”与“免费+广告”之区分

   目前,大部分视频网站经营者采用的是“免费+广告+会员”的商业运营模式,其经营的主要成本为生产或者购买视频内容以免费提供给消费者,由此可积累大量的用户群基础以创造流量价值。而其主要的收益来自广告商支付的广告费以及用户为获得视频观看便利,如加速下载、跳过广告、提前观影等特权而支付的会员费。一般来说,如若用户希望免费获得观看视频的权利,则需付出时间与精力观看视频前或视频中的广告而作为对价,通过观看广告以免费观看视频即简单的“免费+广告”之商业模式。但就目前普遍的做法而言,“会员”制度的设计是视频网站经营者盈利的重要来源,其一般会提供消费者或者引导消费者购买其会员服务,会员服务的一大卖点就是“跳过”广告之特权。从一定程度上来说,在视频中植入广告也是视频网站刺激会员服务销量的一种手段。就屏蔽广告行为而言,其损害的是“免费+广告+会员”商业模式的完整性,其将产生一系列的连锁反应最终损害视频网站经营者的根本利益。其推演逻辑为,当广告可以被其它插件或浏览器直接屏蔽时,消费者趋向于下载不需要付出金钱成本的屏蔽软件,相应地消费者花费金钱购买视频网站会员服务的意愿将大幅度降低。同时,在广告被长期屏蔽的情况下,广告商的宣传目的达不到预期效果则可能减少在视频网站投入广告的支出,视频网站经营者赖以创收的两大源流均被严重阻断,所以,屏蔽视频广告的行为已经触及到了视频网站的根本利益。[2]因此,当广告被屏蔽时,不仅会影响到视频网站的广告收入,而且还会影响到视频网站的会员服务收入。只有正确理解“免费+广告+会员”商业模式完整性的重要意义,才能衡量出视频网站经营者的根本利益是否受到损害以及其利益损害程度。

   无论是“免费+广告”还是“免费+广告+会员”的商业模式,都可以从合同法视角理解权利义务的对等性,即消费者付出看广告的时间以换取免费观看视频的权利可理解为一种默示的合同关系,而当消费者购买会员服务时,权利义务关系依然是对等的,即消费者支付会员费以获得免去广告观看视频的权利,而视频网站经营者则负有使消费者免于广告打扰以及提供免费视频服务之义务。当然,消费者损失的精力和时间可能无法准确估价,视频网站经营者的正常商业策略是引导消费者购买会员服务以享受免除广告的特权,收益维持自身运行的基础资金。所以,在有制作或获取成本的视频之前加播广告也是视频网站经营者正常运营模式的重要部分,甚至是一种主要的运营模式。从某种程度上讲,为了节约耗费在广告上的时间与精力而购买会员服务的消费者才是视频网站经营收入的主要来源群体。如若广告可以通过下载特殊功能浏览器加以屏蔽,带有屏蔽广告功能的浏览器经营者则会不费力气地攫取视频网站经营者长期积累的客户源作为其新的下载客户,也将因其不正当竞争行为而获得其他方面的利益。

   二、屏蔽广告行为定性之竞争法逻辑思路

   在司法实践中,判定广告屏蔽行为是否具有不正当竞争性应当经过严密的逻辑步骤分析。首先,应当分析广告屏蔽软件或者浏览器开发、经营者与视频网站经营者之间是否存在竞争关系。其次,在明确二者竞争关系成立的基础上再结合利益平衡原则,对技术中立与消费者利益保护抗辩加以考虑,综合分析屏蔽广告行为本身是否存在不正当竞争性。最后,将屏蔽广告行为与《反不正当竞争法》所规定之法定情形相匹配,以分析具体适用的竞争法规则。

   (一)定性之基础:竞争关系认定

   竞争关系的认定是屏蔽广告行为正当性判断之基础,如若不存在竞争关系便无需论及是否存在《反不正当竞争法》所规制的不正当行为。传统意义上的竞争关系要求经营者处于同一地域中,并提供同样的商品或者服务。因为竞争存在一定的地域性,地域范围的一致性是导致产品或服务之间存在直接竞争的空间前提,同一地域上的竞争才有破坏区域竞争秩序、损害其他经营者或者消费者利益的可能性。但随着互联网技术的发展,社会已然进入信息时代,经济活动地域的不断扩大使得全球范围内的产品或服务可以借助互联网科技而超越传统的地域限制。[3]所以,对于互联网领域不正当竞争行为之认定应当突破传统的地域思维限制,竞争关系的成立不以地域同一或领域同业为必要。

竞争者在法律上可以分为同业竞争者与间接竞争者两类,不同类型的竞争者构成不正当竞争的条件应有所区别。[4]视频网站经营者与广告屏蔽浏览器经营者之间應当属于提供网络服务的间接竞争关系,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:行政与法 2020年9期
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