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余凌云:论行政协议无效

更新时间:2020-11-24 09:14:23
作者: 余凌云  
也就是“损害国家和社会公共利益”,判决合同无效。不过,违反地方性法规和规章,“并不导致合同必然无效”。[23]因此,对于行政协议中的公法瑕疵是否导致协议无效,用上述公法与私法的两套标准分别判断,结论有时差不多,但也不尽然。第二,公法判断的依据范围更广一些,甚至不排除规范性文件。比如,在最高人民法院发布的典型案例“徐某某诉安丘市人民政府房屋补偿安置协议案”中,法院认为:“涉案《产权调换补偿协议书》关于给徐某某两套回迁安置房的约定条款严重突破了安置补偿政策,应当视为该约定内容没有依据,属于无效情形。”[24]安置补偿政策是双方合意的边界,是为了在旧村改造中更好地贯彻平等对待原则,进而实现基本的公平。因此,安置补偿政策尽管不是法律、法规,但是,法院依然将其视为我国《行政诉讼法》75条所规定的“依据”。第三,民法上的“强制性规定”,依照民法学通说,还要再进一步区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定,此外要限缩解释为仅指效力性强制性规定,“排除了‘非效力性’的管理性强制规定,以及非强制的任意性或倡导性规定”。[25]我国《民法典》第153条第1款对此也进一步予以明确,其是旨在优先考虑合同自由、鼓励交易和维持市场秩序。运用到行政协议上,就是对于“混合契约”中的私法约定依然适用,但是,对于公法约定,却不宜再做区分,否则,行政机关将可能逃逸出依法行政的约束。正如石井昇指出:“行政合同签订的目的本身在于实现行政管理目的,一旦合同签订,僭越既有的管理性规范,则无法与整体行政管理秩序相容,此时仍承认其效力,难免不符合行政实践的需求。”[26]

   2.“不具有行政主体资格”与“越权”

   我国《行政诉讼法》75条规定的“不具有行政主体资格”,就是指行政机关超越职权,不具有行为资格和能力。转换到行政协议上,就是指行政机关的签约能力。这不是或者主要不是民事行为能力,而是公法上的能力,这与行政协议的行政性有关。行政机关在公法上的主体资格如果适格,因其实际上是民法上机关法人的平行迁入,行政机关据以签约的民事行为能力也相应得到认可。因此,对行政协议案件的审查一般都绕不过公法上行政机关主体资格(适格)。由于职权法定,这便很可能会与上述“转介条款”发生一定的交集。

   然而,对于行政机关签订行政契约的“主体资格”不能简单化,也不宜完全按照行政主体理论来确认,这是基于以下两个原因。第一,行政机关的签约能力也就是公共能力(public competence),涉及两个层面,一个是签约权利,另一个是签约内容与目的。[27]从行政契约理论看,签约的条件比较宽松,一般不需要法律明确授权,只要与行政机关职责不抵触,且法律没有明确规定履行职责方式,行政机关都可以裁量采取恰当的执行方式,包括行政协议方式。第二,行政协议涉及的主要行政法事项一般是在出面签订行政协议的行政机关法定职责范围之内,或者主要由其管辖。在很多场合下,它仅具有形式上的意义,是政府的代表。为了让行政协议的履行达成既定的公法目的,很多时候需要其他行政机关进行联动配合,其他行政机关也将依据行政协议产生作为义务,它们是隐身的签约一方。这就是很多行政协议签订之前政府会召集相关部门讨论并形成会议纪要的缘故。因此,在行政协议之中,不仅有着签约行政机关的权力处分约定,如果涉及其他行政机关的职责,也会夹杂着后者的权力处分约定。

   反过来说,如果法院过于热衷于判定行政机关越权(ultra vires),会带来一些问题。首先,从英国的经验来看,那样会将越权的风险转移给合同当事人,因为相对于行政机关,判断某行为是否属于行政机关的权限范围,合同当事人显然不占优势。其次,它给了公共机构一个没有悬念的选择,即利用自己的过度权力来逃避糟糕的交易。[28]在我国实践上也出现了一些吊诡现象,比如,因为土地迅速升值,行政机关甚至主动要求法院判决其所签订的国有土地出让合同或者承诺的税收优惠政策等超越职权而无效。

   从我国行政实践看,由于缺少对行政协议的统一规范,在经济开发、特许经营、国有土地出让、集体土地征收等过程中,行政机关在签约主体的选定上通常不注意“职权法定”,而是考虑行政协议由谁具体负责实施。然而,行政机关通常会以内部会议纪要、批准、批复、发布公告决定等方式,解决行政协议涉及内容的权限问题。因此,法院不应轻易判决其越权。对于实践中遇到的签订权限争议,比如,行政机关内设机构、派出机构或者其他组织出面签订的行政协议,合同法上规定的“表见代理”、事后追认皆有适用余地,[29]还可以将其视为事实上的委托关系。[30]上述机构所签订的行政协议经过行政机关批准、备案,[31]或者形成同意意见的会议纪要、[32]领导批示,应当视为行政机关签订的有效合同。

   除上述情形之外,的确属于“超越职权”,签约部门不具有行政主体资格的,才可以确认行政协议无效。由于职权(责)法定,有关法律规定为效力性强制规定,这又大致使其可以归入民法上的“违反法律、行政法规的强制性规定”,只不过,行政法上的授权规范包括法律、法规和规章,[33]法规又包含行政法规和地方性法规。因此,对于超越地方性法规和规章授权的,还要适用我国《行政诉讼法》75条。由此可见,采用上述两套标准对行政协议中的行政机关资格进行判断,结论也相差无几,只是公法判断的标准更多元一些。

   从上述分析可见,通过民法上的“转介条款”,在判断结论上,与我国《行政诉讼法》75条规定大致相同,但又不能完全涵摄。我国《行政诉讼法》75条在判断上另有特殊考量,也还有一定的独立适用价值,因此,它们之间的关系应当建构如下。第一,在“混合契约”的公法约定上,民法规定的“虚假的意思表示”、“恶意串通”、“违背公序良俗”等无效情形完全适用。因为无论是公法还是私法,这些都是绝对不容许的,都会直接否定合同效力。第二,只是在上述“转介条款”中,在公法瑕疵对行政协议是否产生无效效果的判断上,应当优先适用上述经严格限定解释的我国《行政诉讼法》75条。在行政协议的行政性内容上,由于地方性法规被认可为判断无效的依据,规章和地方性法规也是授权依据,且对强制性规范不做效力性与管理性区分,行政协议无效的情形与几率或许会大一些。第三,对于“混合契约”的私法约定上,仅适用民法上无效规定。这是因为,如果行政机关签订的是民事合同,当然与私人之间签订的民事合同一样完全通过合同法来调整;如果行政机关签订的合同之中融入了部分公法约定,因具有“行政法上权利义务内容”而归为行政协议,对于合同底色的私法约定也一并要求适用我国《行政诉讼法》75条规定,这是难以想象的,也是荒谬的。

  

   三、对我国《行政诉讼法》75条的审慎运用

   行政协议是双方行为,即便是其中约定的行政关系,也不像单方行为那样由行政机关依据法律授权通过单方意思表示而形成,从根本上说,仍然必须取得相对方的认可和同意。行政协议是双方通过合意创设的微观法秩序,其中不仅有公法目的,也有私法目的,有公法利益,也有私法利益。因此,对其中公法约定的效力判断,以及对整个行政协议产生的效果,是在上述错综复杂、交织往复的各种利益关系之中所做的由点及面的推断,不像单方行政行为那样单一,而是充满了利益平衡的考量,必须统筹考虑。

   “行政合同由于其合意性,其存续性(力)应当比单方面作出的国家行为强。其理由不在瑕疵或者瑕疵后果层面,而是在相应的处理层面;因为行政合同借助公民同意而成立,可以包含在单方法律行为、特别是行政行为方面不适法的处理内容。行政合同的法律界限和瑕疵感染性因此要小一些,这一点——反过来看——也赋予其较强的存续力。”[34]正是因为行政协议是双方的合意,在“混合契约”中,公法约定或内容只占其中一部分甚至一小部分,也许还与其他部分相对独立、可以分离。所以,要更加注意保护合同的存续,维护交易安全。在适用我国《行政诉讼法》75条的问题上,如何由点及面地判断对行政协议效力的影响,应当慎之又慎。

   从我国法院的审判情况看,它们也对行政协议的存续性和稳定性给予了极大的关注与努力,在对有关公法约定的合法性进行“外科手术式”审查时,也尽量让“创面”波及行政协议的整体或其余部分,实际操作及结论也非常类似于对民事合同的审查。

   第一,即便行政协议的公法约定违反有关强制性规定,但在应归咎于行政机关对有关政策执行的偏差或者先行决定的错误,且双方意思表示真实,又有保护相对人的合法预期之必要时,仍然有可能确认有关公法约定有效。比如,在“安丘市人民政府与潍坊讯驰置业发展有限公司行政协议再审案”[35]中,对于“合同书第四条第2项关于免收土地契税、土地增值税、土地使用税的约定”是否无效的问题,一审法院认为:“合同书第四条第2项约定超越了安丘市政府的法定权限,违反了《中华人民共和国税收征收管理法》的强制性规定。”然而,最高人民法院认为:“该约定是安丘市政府以税收优惠的形式为讯驰公司道路建设进行的补偿,具有合同对价性质,且意思表示真实。”又因为《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》3条规定:“各地与企业已签订合同中的优惠政策,继续有效;对已兑现的部分,不溯及既往。”故最高人民法院判决:“安丘市政府的税收优惠约定条款符合上述规定,应为有效约定。”

   由此可见,上述国务院通知在清理规范税收等优惠政策时,引入了行政法上的合法预期保护理论。在行政协议中能否约定税收优惠,政府比当事人更加通晓有关税收政策。即便上述约定违反了有关强制性规定,过错也在于政府。对当事人的合法预期予以保护,有利于交易安全,提升政府的公信力。正如最高人民法院指出:“政府在地方建设开发和招商引资领域的优惠政策应有持续性和连贯性,以便为民营企业营造优良的营商环境,切实保护行政协议相对人的信赖利益及其他合法权益。”也正是以上述国务院通知作为依据之一,法院认可了有关公法约定的有效性。

在2014年我国《行政诉讼法》修改之前,由民事审判庭审理的一起特许经营权合同纠纷案也有着同样的考量。在“申请再审人深圳鹏森投资集团有限公司因与被申请人成都市锦江区业余体育学校及一审被告成都市巨能投资管理有限责任公司确认合同无效纠纷案”中,[36]经锦江区文体局批复同意,锦江区业余体育学校采用BOT方式,出让锦江体育运动场特许经营权。深圳鹏森投资集团有限公司竞拍获得对锦江体育运动场的特许经营权。因双方在合同履行过程中发生纠纷,锦江业余体校以“锦江体育运动场属于在集体土地上进行非农业工程建设及经营,违反了《中华人民共和国土地管理法》六十三条的强制性规定”为由,请求确认合同无效。一审和二审法院均认为,根据《中华人民共和国土地管理法》63条“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设”的规定,锦江业余体校在租用农民集体所有的土地上进行非农业建设,违反了上述禁止性规定,其与鹏森公司签订的《协议书》应属无效。四川省高级人民法院在再审时指出:“该协议书系双方当事人真实意思表示,未违反法律、行政法规的禁止性规定,应属有效。”理由是,首先,“从形式上看,锦江体育运动场经营权的出让由成都市锦江区人民政府批准,成都市人民政府的同意,锦江文体局锦文广(2006)1号批复‘同意锦江业余体校以BOT方式运作’,锦江业余体校委托嘉诚公司公开拍卖,双方最终签订《协议书》,因此,根据《中华人民共和国合同法》三条、第四条的规定,签订该协议书系双方当事人真实意思表示,签订该协议书的程序也未违反法律、行政法规的禁止性规定”。其次,“本案系锦江业余体校采用租赁农村集体土地的方式获得了案涉土地使用权,并已建成锦江体育运动场的部分基础设施,该行为发生在锦江业余体校与鹏森公司签订《协议书》之前。锦江业余体校只是将锦江体育运动场的经营管理权出让与鹏森公司,内容并不涉及土地用途的变更。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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