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王轶:行政许可的民法意义

更新时间:2020-11-10 21:51:14
作者: 王轶  
该条规定不妥当地效法了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(法释[1999]19号)(以下简称《合同法解释(一)》)第9条第1款的前段。[13]该段确认,“依照合同法第44条第2款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效。”该段规定回应的是《合同法》44条第2款提出的问题:即依照法律或者行政法规,实施某项合同行为需要取得行政许可才能生效,尚未取得行政许可的合同行为效力如何?依据该段规定,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,合同未生效。值得注意的是,《合同法》44条第2款所规定的“应当办理批准手续”,乃是指合同应当办理批准手续。换言之,批准的对象是合同行为。[14]此类行政许可属于准予实施民事法律行为的情形,确立此类行政许可的规定,既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象,又能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象,属于复杂规范。由此可见,《合同法》44条第2款指向的行政许可与《城乡规划法》40条第1款确立的行政许可明显不同;《合同法解释(一)》第9条第1款前段回应的问题,与《城镇房屋租赁合同解释》第2条回应的问题也明显不同,迳行借鉴,有失妥当。

   实际上,出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同,其效力不应受到出租人建造房屋违反《城乡规划法》40条第1款规定的影响。对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,如果能够采取改正措施消除对规划实施的影响,并在限期内改正的,该房屋租赁合同可以继续履行;采取改正措施影响合同履行的,承租人得依据房屋租赁合同请求出租人承担相应的违约责任。对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,如果无法采取改正措施消除影响,被限期拆除或者被没收,致使租赁合同无法履行的,承租人得依法解除合同并依据房屋租赁合同请求出租人承担相应的违约责任。前述两种情形,都不影响县级以上地方人民政府城乡规划主管部门依据《城乡规划法》64条的规定对出租人进行相应的行政处罚。[15]

   值得注意的是,即使是法律或者行政法规中的简单规范,也有其不简单之处:服务于妥当判断排除简单规范法律适用的约定效力如何的需要,根据简单规范能否被当事人借助民事法律行为约定排除其适用,可以将简单规范作进一步的类型区分:一是任意性规范。有的简单规范协调民事主体之间的利益关系,能够被当事人约定排除其适用,这就是学说上所谓的“任意性规范”,排除其适用的民事法律行为有效。二是强制性规范。有的简单规范协调民事主体的利益与公共利益之间的关系,不能被当事人约定排除其适用,这就是学说上与“任意性规范”对立存在的“强制性规范”,排除其适用的民事法律行为因损害公共利益,得援引《民法典》草案(总则编)第153条第2款认定该行为无效。三是混合性规范。在能够被约定排除其适用的“任意性规范”和不能被约定排除其适用的“强制性规范”之间,还存在有时能够被当事人约定排除其适用,有时不能被当事人约定排除其适用的“混合性规范”。法律、行政法规中存在两种类型的混合性规范,一种混合性规范协调民事主体的利益与公共利益之间的关系,如果当事人意图排除其适用的约定与法律的规定相比,更加有利于公共利益的确认、保障和维护,则该约定有效;如果当事人意图排除其适用的约定与法律的规定相比,不利于公共利益的确认、保障和维护,则该约定无效。另一种混合性规范有时协调民事主体之间的利益关系,属于前述任意性规范;有时协调民事主体的利益与公共利益之间的关系,属于前述强制性规范。为任意性规范时,排除其适用的民事法律行为有效;为强制性规范时,排除其适用的民事法律行为无效。[16]考虑到可以设定行政许可的事项,都关涉公共利益的确认、保障和维护,[17]因此法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施事实行为的规定,都属于简单规范中的强制性规范。当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的,得援引《民法典》草案(总则编)第153条第2款“违背公序良俗的民事法律行为无效”,认定该民事法律行为无效。

  

   三、准予实施民事法律行为行政许可的类型区分

   法律或者行政法规确立的行政许可,属于准予实施民事法律行为的,此类规定与简单规范的相似之处在于,它们也能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象,因而在任意性规范、强制性规范、混合性规范的三分法之下,也属于强制性规范;但与此同时,此类规定又有与简单规范不同之处,即它们还能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象,因而属于复杂规范,还需要依据《民法典》草案(总则编)第153条第1款作是否为强制性规定的类型区分。

   依据《民法典》草案(总则编)第153条第1款作是否为强制性规定的类型区分时,需要根据复杂规范所协调的利益关系类型的差异,作进一步的类型区分:首先,是仅协调民事法律行为当事人之间利益关系的倡导性规范;其次,是协调民事法律行为当事人与特定第三人利益关系的授权第三人规范;最后,是协调民事法律行为当事人的利益与公共利益之间关系的强制性规范。[18]如前所述,可以设定行政许可的事项,都关涉公共利益的确认、保障和维护,因此法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施民事法律行为的情形,都属于强制性规范。

   由此可见,服务于对民事法律行为的效力作出妥当判断的目的,法律或者行政法规中存在着二元的法律规范体系:其一,围绕着回答当事人实施民事法律行为意图约定排除法律或者行政法规某一规定的法律适用时,该民事法律行为的效力如何,存在着任意性规范、强制性规范、混合性规范之分;其二,围绕着回答当事人实施的民事法律行为违反法律或者行政法规某一规定时,该民事法律行为的效力如何,存在着倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范之别。

   这个二元的法律规范体系,既相互关联,又各自独立。第一个法律规范体系中的任意性规范、强制性规范、混合性规范,能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象,但并非都能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象。对于其中不能够成为民事法律行为违反对象的规定,即简单规范,就不需要依据《民法典》草案(总则编)第153条第1款作是否为强制性规定的类型区分。第二个法律规范体系中的倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范,作为复杂规范,既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除适用的对象,又能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象,因此需要依据《民法典》草案(总则编)第153条第1款作是否为强制性规定的类型区分。

   不难看出,第一个法律规范体系中的“强制性规范”与第二个法律规范体系中的“强制性规范”尽管都关涉民事主体的利益与公共利益之间关系的调整,都承担着确认、保障和维护公共利益的使命,都不得被当事人借助民事法律行为约定排除其适用,但第一个法律规范体系中的“强制性规范”并非都能够成为民事法律行为

   违反的对象,如作为简单规范的“强制性规范”。如果不能够成为民事法律行为违反的对象,这些强制性规范就一定不是《民法典》草案(总则编)第153条第1款所言的“强制性规定”,法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施事实行为的情形即属此类。第二个法律规范体系中的“强制性规范”,既能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象,又能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象,属于《民法典》草案(总则编)第153条第1款所言的“强制性规定”,法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施民事法律行为的情形即属此类。一言以蔽之,第一个法律规范体系中的“强制性规范”如果属于简单规范,就不是第二个法律规范体系中的“强制性规范”;但第二个法律规范体系中的“强制性规范”,同时也是第一个法律规范体系中的“强制性规范”。

   法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施民事法律行为的情形,属于倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范三分法中的强制性规范。此类行政许可,服务于妥当判断民事法律行为效力的目的,还需要再作进一步的类型区分。

   一是法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施某项民事法律行为。如《民法典》草案(合同编)第502条第2款第1句确认,“依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续生效,未办理批准等手续的,该合同不生效,但是不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。”其中所谓“办理批准手续生效的”,就是指某项合同行为需要获得行政许可,才能生效。行政许可的对象,就是该项合同行为,此处的行政许可属于准予实施某项民事法律行为的情形。典型者如《矿产资源法》6条第1款第1项第2句的规定。该句确认,探矿权转让合同,需要获得行政许可。行政许可准予实施的民事法律行为,就是该项探矿权转让合同。再如《野生动物保护法》27条第2款确认,因科学研究、人工繁育、公众展示展演、文物保护或者其他特殊情况,需要出售、购买国家重点保护野生动物及其制品的,除国务院对批准机关另有规定,应当经省、自治区、直辖市人民政府野生动物保护主管部门批准。依据该款规定,特定情形下买卖国家重点保护野生动物及其制品需要获得行政许可,行政许可准予实施的民事法律行为,就是该项买卖合同。

   二是法律或者行政法规确立的行政许可属于准予实施某类民事法律行为。如《城市房地产管理法》45条第1款第4项的规定,一旦当事人依法取得商品房预售许可证,即可从事商品房预售交易。当事人基于该行政许可,不是只能订立一项商品房预售合同,只能实施某项民事法律行为,而是可以在许可范围内订立多项商品房预售合同,可以实施商品房预售交易这一类民事法律行为。再如《中华人民共和国邮政法》51条第1款确认,“经营快递业务,应当依照本法规定取得快递业务经营许可;未经许可,任何单位和个人不得经营快递业务。”依据该款规定,当事人一旦取得快递业务经营许可,即可经营快递业务,能够在许可范围内订立多项快递服务合同,可以实施快递服务交易这一类民事法律行为。

   三是法律或者行政法规确立的行政许可属于既准予实施某项民事法律行为,又准予实施某类民事法律行为。如《保险法》67条第1款的规定,许可设立保险公司,既是对保险公司设立行为的许可,这就是准予实施某项民事法律行为;同时也是对设立后公司从事相应类型保险交易市场准入资格的许可,这就是准予实施某类民事法律行为。设立后的保险公司基于该行政许可,取得经营保险业务许可证,可以从事相应类型的保险交易,在许可范围内订立多项保险合同。再如《中华人民共和国商业银行法》(以下简称《商业银行法》)11条第1款确认,“设立商业银行,应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。”许可设立商业银行,既是对商业银行设立行为的许可,[19]这就是准予实施某项民事法律行为;同时也是对设立后的商业银行可以从事吸收公众存款、发放贷款、办理结算等相应类型金融交易市场准入资格的许可,这就是准予实施某类民事法律行为。设立后的商业银行基于该行政许可,取得经营许可证,并凭该许可证向工商行政管理部门办理登记,领取营业执照,[20]即可从事相应类型的金融交易,在许可范围内订立多项合同。

这一区分对于妥当判断民事法律行为的效力同样意义重大。对于行政许可属于准予实施某项民事法律行为的情形,行政许可属于该项民事法律行为的法定特别生效条件。当事人实施某项民事法律行为,没有取得行政许可的,《民法典》草案(合同编)第502条第2款的第1句确认,“依照法律、行政法规的规定,合同应当办理批准等手续生效,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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