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李凤鸣:清代重案中的成案适用——以《刑案汇览》为中心

更新时间:2020-10-08 07:59:05
作者: 李凤鸣  
没有习见的模棱两可用语。梳理援引成案的案件,刑部使用的确定性用语还有:“检查历年办过成案”皆XX办理35、“自系仿照成案办理”36、 “与成案相符”37比照“问拟成案”38、“当以此案为则,可以仿照办理”39、“核与成案罪名相同,应请照覆”等40,这些用语对于成案的引用,直接而且确定,且在长时段内反复出现,应该说已经成为司法中的惯常做法。还有一些用语如“成案相符,似可照覆”41,采用的似乎是不确定的用语,但实际上,刑部的商榷性用语,也许只是公文习惯,它本身即有很难挑战的权威性,因此,这些拟断往往是不能选择的定论。古代无终决权的机关包括刑部所下的判语中,多用拟判之称,在此语境下,拟判意见当然不只是建议性质的,其中官场谦词和官僚潜规则的意味更多。此类用词,多系成案与其他律例等法源相互印证时之断语。如一起与贿赂相关的自尽案中,县役巡赌将刘如亨拴锁,刘许钱求放,因凑钱无措,用锁链自缢身亡。因律例只规定了蠹役诈赃毙命之条,此案是听许财物,在情节上两者存在差距,故山西巡抚按诈赃拟绞例量减为流具题,并未援引成案。不过,刑部认为:山西省的拟判“尚属允协”,“亦与嘉庆元年福建省吴琳成案相符,似应照覆。”42

   如果成案有皇帝明确的旨意,则可直接照办。如道光十四年,张华振因其父被小功服兄张华盛殴伤、救父情切,将张华盛挡跌磕伤身死。因例无专条,川督将张氏依卑幼殴死小功兄斩决之律具题。然因情轻可悯,故又在卷内声明:查嘉庆十六年巴州谭元川见父被小功兄谭元贵刀戳倒地,即用棒将谭元贵殴伤,将谭元川于斩罪上酌减二等,拟以杖一百徒三年,声明请旨定夺,奉部覆奉旨依议在案。两案情事相同。刑部认为:“此等案件从前既有办理成案,尽可遵照定断。”43

   如果成案与现审案高度合辙,但直接援引存在法理上的疑问,则需要进行相应的解释或适当的推理后再援引为据。如道光十六年,郭三子因与王帼磬口角,用拳殴伤王右眼后即逃,王在追赶中被邻船桩缆绊跌倒地、垫伤身死。因仅科伤罪与殴伤致毙皆有未合,苏抚只得在殴杀人律罪上量减拟流具题。此案苏抚并未援引成案,但刑部认为:查斗殴之案,与人争殴之后释手逃走,死者因自向追赶失跌毙命,则事出意料之外,与斗杀情形不符。故此前办理似此案件,均系酌照不应问拟杖责。本案死者向追自跌,非郭“意料所及,自应援照历办成案酌科不应”44。

   在援引成案的273例案件中,直接援引成案的案件有87例,此类一般会援引具体的成案。以“历办成案”等语词表达的,共有17例,此类一般不具体列明所引成案。以“核与办过成案相符”等表达的,共有10例。以与某某“成案无所区别”者1例。四者相加共115例,约占全部案例的42%。《刑案汇览三编》共汇集案件7600多例,与此相比,直接援引成案的比例并不高。但是,成案援引的前提是律例无治罪专条,绝大多数案件是有专条或可进行比附裁判的,因此不能以占汇编例案的比例来判断直接援引成案的比例大小。也即是,将其比例限定于援引成案的案件,也许更为恰当。笔者认为,成案在当时作为法源在实践中是通行的惯例,并不是潜规则式的权宜之计,它不是文本上的法源,却是行动中的法源。

   (二)援引成案论证可得适用的律例或作为量刑的标准

   清代机械地强调犯罪情节、事实和律例条文的一一对应关系,这在有过必究的传统时代,加剧了法律和案件之间的供需矛盾,进而形成削足适履式的困境。虽然按照清代律例的规定,在没有相应条文时可以比附定罪,但正如前文所言:引用律例,也可能任意低昂,滋生流弊,比附就更易上下其手。相较律例,成案更为具体化,与事实的对应关系也更容易确定,所以未尝不是统一裁判的一种标准。如果不援引成案而寻找最相近的律例,成案也有重要的解释和证成作用,使律例与现审案相对应,进而增强律例适用的合理性,这也是成案适用的常见方式。在道光十五年的一起抢婚案中,45成案即体现了这种功能。

   本案中随勤修、张景治等伙抢居丧改嫁之王氏、孙氏已成,与此案情节最为接近的条例有两条:一、

   聚众伙谋抢夺曾经犯奸妇女已成,首犯发云贵两广烟瘴地方充军。二、

   聚众伙谋抢夺与贩卖妇女已成者,为首拟绞监候。如果比附,只需选择就近的例文就行了,问题是,本案与条例规定的被害人主体资格不相一致。条例一中被害人为犯奸妇女,条例二中被害人是一般妇女,且两者皆与夫丧未满再醮之妇不同。在讲究贞节伦理的时代,妇女是性别意义上的生理名词,而带上标记的妇女就是具有法律人格意义上的名词,他们在法律上的地位是不相等的,因此,同一犯罪行为适用的罪罚也不相同。对于此案,刑部是这样展开论证的:本案虽然例无明文,惟甫居夫丧即行改节,其情虽与犯奸不同,其失身实与犯奸无异。根据以前成案,对于抢夺居丧再醮之妇,除尚未过门成婚者酌照抢夺兴贩妇女科断外,其业已过门成婚者,俱比照抢夺犯奸妇女之例问拟。刑部认为:即该省李奉潮一案,前据该抚声明李奉潮纠抢之刘氏系夫丧未满再醮失节之女妇,应照犯奸妇女论。本案与李奉潮案“情节相同,自可画一办理。”准确地说,本案援引成案,是用案释例、证例,其主要依据还是条例,但援引成案,也作为辅助性依据强化了条例的正当性。在这种意义上,可以认为:古代中国援引成案是为了证明法律适用与定罪量刑的准确与恰当,成案只是成文法规则的解释。46

   上文是以成案来论证合适的法条,属于定罪环节。此外,成案还可以为量刑提供参照标准。如道光十三年案:本案缘因死者陈言莲纠众毁抢,被李恩赐铳伤身死。人犯徐愿远在李恩赐供认铳毙实情后,代作呈词,教令犯父李长青翻供。因词状仅止删减情罪,并未诬告,故与教唆诬告律不符,此外无治罪明文。刑部认为:教令犯属翻异,即与教令本犯无异。应将徐愿远比照教令罪囚反异成案,照故出人罪未决放减一等律减等,系属外人,照律再减一等,拟杖八十,徒二年。47除结合律例而适用成案量刑外,有时成案也与集解等法律解释相结合,强化论证的效果。如清律规定:卑幼殴缌麻尊亲属折伤以上,加凡斗伤一等。集解云:卑幼殴本宗缌麻尊属折伤以上,加凡罪二等。对于两起与此类似的案件,一则为江西省黄东沾砍伤缌麻服叔黄式邦胳肘,一则为山东省刘学信砍落缌麻叔祖母刘孙氏右手食指二节,各该省皆拟以满徒。刑部认为“核与集解及成案相符。”48此外亦有与律例互证的,如一起救母杀兄案,断语中即有“核与律例及成案均属相符”之句,49以此强化判决的正当性。

   与此相对,成案还可从反面来否定某件裁判的法律或事实的正当性,与正面证成相为表里,共同发挥成案担当的论证工具角色。如在英文保叩阍请领补贴案中,刑部根据补贴成案,认为当事人英文保理解补贴规则错误,冒昧叩阍,应予惩治。50又如嘉庆二十三年窃盗遗火致烧毁事主房屋及尸棺一案,原拟比照残伤他人死尸例问拟满流,但刑部认为,窃盗遗火致伤毙事主,向照因盗威逼人致死律斩候,历有办过成案,则此案应较前罪轻减一等。也就是说,刑部认为该省所定罪名不确。当然,因为没有更合适的律例,且罪名并无出入,也只得照覆原拟了结。51

   乾隆时山西道监察御史、刑部律例馆提调阮葵生曾在《驳案汇编》序中言:“司牧者得是编而读之,即一案而通乎情法之准,究心律令之源,庶与以礼制刑、以教祇德之微意肫然有合,而非第为引证比附之资也。”52也就是说,成案常见的两大功能是引证和比附,这也是成案适用的一般规律。在273起案例样本中,成案仅作论证情节、事实的材料,并以此选择合适的律例作为法源的案件共6起。将成案与律例、通行并举,称“核与律例及成案均属相符”,并以此强化律例选择正当性的案件,共有9起。引用成案比较情节,认为原判错误而议驳的案件,共有2起。指明裁判与成案互异或不符者10件,四者相加共27件。与直接援引成案进行裁判的数量即115例相比,如果把成案视为辅助律例论证的案例资料或作为法律解释,就《刑案汇览三编》中成案适用统计来看,显然并不符合实际情况。

   此外,在一些案件中,求其成案而不得的情形是成案功能展示的另一视角。在273起案件中,在没有确定律例的情况下,司法机关强调没有办过相关成案的案件有60件,反映了成案在司法裁判中的特别期待性。虽援引成案、但实际上成案本身即系按律例办理者有4件,援照成案、恭候钦定者有6件,检阅成案未能画一,请求上裁、要求不得援引或适时转化为定例者共13件,查出情罪相仿成案录呈者一件,奉谕饬查成案者共4件。在这些案件中,成案并未出现或仅将其效力待定,但却从消极方面印证了成案在司法实践中的积极功能,不可以轻忽视之。

  

   三、成案不适用的理由

  

   成案一般是在律例空缺时作为替代法源来补缺的,相对于律例经由立法程序的正当性,成案的地位总有合法性的危机。对于一些上呈的案件,如果刑部觉得其中援引的成案不恰当,就会裁断不予适用,不适用的原因往往是不相对应或不适合。

   (一)远年成案不适用

   “远年”的时限有多长,是一个无法确证的问题,这一不适用的理由如何派上用场,也是运用之妙、存乎一心,无法进行具体的量化。嘉庆十六年,四川省题有谭元川情切救父、殴死小功兄谭元贵一案。本案起因是,谭元贵是本案人犯谭元川之小功兄,前者将后者之父谭宽按地刀戳,以致其父不能动弹,后者因救父情急,用木棒铁锄殴伤前者即小功兄谭元贵倒地,致其移时身死。根据本案情节,在清代律例中难以找到精准对应的条文,惟有相关的律例。其一为:卑幼殴小功死者斩决;其二为:父母为人所杀,而子擅杀行凶人者杖六十,其即时杀死者勿论。由于没有精准、直接对应的律例,于是就用成案来替补。该案发生于乾隆十三年,有江西省余干县民陈功俚,因缌麻服叔陈善士戳伤其父陈开士身死,救父情切将陈善士殴毙。该省以卑幼殴死缌麻尊属拟斩监候例,声明情有可原,听候部议。

   刑部认为,陈善士殴死小功服兄,已罪干斩决,陈功俚为救父而将陈善士殴死,应照父母为人所杀、而子即时殴死行凶人律勿论。从案件情节上看,两案相当吻合,本可援引裁判。但刑部认为:父母为人所杀而子擅杀行凶人分别拟杖勿论之律,系指平人而言。根据律注:父母被有服亲属殴打,只可解救,不可还殴,否则应按服制科罪。虽然朝廷在陈功俚案中宽其擅杀之罪,“惟系远年成案,亦难援以为例”53。成案不能援引,只好依例比附,刑部认为:川督于拟死罪上减二等满徒定罪,尚属允协。本案与成案的时间相差63年。这是此案认定为远年的标准。实际上,从律义上看,本成案并非仅因“远年”而不被援引,其真实原因是所引成案违反了律例的规定,故而应成为无效力的成案,只不过刑部并未否决业经核覆的成案罢了。

   远年是个模糊的时间词,所以有很大的自由裁量空间。如下一案:山西省崔文娃因见其期亲服婶陈氏与曹添恩奸宿,告之胞伯崔之才,文娃听从其伯加功将陈氏勒毙。崔文娃作为卑幼故杀尊长,依律应凌迟。但因死者究系“犯奸”尊长,例得许其捉奸,而且例得夹签声明。本案援引的成案系乾隆二十五年因犯奸、父兄主使子弟帮同致死奸夫奸妇案,其助殴之子弟概照余人律治罪。但刑部认为:“此等远年成案,既无司分,又无凶手名字,无从查核,不过外省割裂援引其中,即难保无舛错添改之弊。若置现行律例于不问,而援此无稽之案,亦非部中办事之道。”54也就是说,本案应按正律以故杀尊长定拟,但依例可得夹签。既有律例,就不应当援引成案。但根据清代律例中追求情节一一对应的规则,死者本身有奸情,这与故杀尊长并不相吻合,相较而言,成案更加匹配。刑部不适用此成案的理由,一是远年成案,二是无司分、无凶手名字,无法确认其真实完整性。否则,应存在适用的可能。根据两案的时间,其间相差39年,比上案的63年要少24年。

在273件案件中,涉及远年成案而不适用者共有7件,其中时间跨度可考的除上述两案外,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:北京大学学报(哲学社会科学版). 2020年02期
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