返回上一页 文章阅读 登录

高铭暄 王红:我国正当防卫制度理论根据的自主选择

更新时间:2020-09-13 00:01:32
作者: 高铭暄 (进入专栏)   王红  

   【中文摘要】我国传统刑法理论受前苏联刑法理论的深远影响,将刑法赋予公民正当防卫的权利定位为同违法犯罪作斗争的法律武器以及保护国家利益、社会利益的手段和工具,具有一定的历史必然性。进入新时代,我国社会主要矛盾发生了根本性变化,人民群众普遍对权利的认知和渴望日益明显,为了满足人民群众对美好生活的需要,必须站在新的历史方位上更新我国正当防卫制度的理论根据。西方具有代表性的个人保护原理、社会/法秩序保护原理以及法益衡量原理虽然在个人权利保护方面贡献突出,但其背后承载了自由主义的国家意识形态,不宜简单直接照搬拿来。倒置的二元论,即社会秩序保护·个人权利保护原理,不仅与我国的国家性质相承接,还可以满足当下人民群众对权利保护的迫切需要,故应当得到提倡。

   【中文关键字】正当防卫制度;新时代;社会秩序保护;个人权利保护

   【全文】

   当前,我国刑法学界针对司法实践中认定正当防卫各构成要件时存在的种种问题所进行的教义学讨论,属于头痛医头、脚痛医脚式的讨论。实际上,对正当防卫诸问题的争论,归根结底还得回到正当防卫的本质或者根据这一基础性的问题上来。对此,有学者早在五年前就指出:“我国的正当防卫研究大多停留在对正当防卫各具体成立要件的讨论,而缺少对正当防卫的本质的深入追问,自然也鲜有以正当防卫的本质为主轴对各具体要件展开体系化的解释。”[1]

  

   我国传统刑法理论深受前苏联刑法理论的影响,在阶级斗争的范式下以社会危害性概念为逻辑起点,将“排除社会危害性说”作为正当防卫制度的理论根据,具有一定的历史必然性。然而,历经中国社会的巨大变迁与结构转型,权利保护问题已然成为当前人民群众的普遍愿望和迫切需要,这也正是当下刑法学界提出更新我国正当防卫制度之理论根据的共识所在。在大陆法系国家,关于正当防卫正当化根据的代表性理论,不论是在德国占据通说地位的个人保护原则和法确证原则的二元论,还是在日本主要流行的法益衡量说,其背后的逻辑都与以社会契约论为基础所建构的国家理论内在承接,隐含着自由主义的意识形态,故不宜直接照搬拿来。那么,如何结合当下我国社会转型中的法律实践,自主地探求一套能为我国人民群众普遍接受的、且与我国的国家性质相适应的正当防卫的理论根据,是急需解决的理论问题之一。

  

   一、我国传统的正当防卫理论根据

  

   我国刑法就正当防卫制度所建构的一套传统理论,主要是围绕正当防卫的各具体构成要件展开的,而特别缺少对这一重要制度的理论根据进行系统阐述。关于这一点,可以从我国刑法学的官方教材以及陈兴良教授修订的《正当防卫论》(第2版)的章节目录观之。值得一提的是,王政勋教授是我国刑法学界最早体系化研究正当防卫本质问题的学者,其于2000年以“论正当防卫的本质”为题专门对正当防卫的本质问题进行过探讨。但是,王政勋教授在介绍完外国刑法中关于正当防卫本质的理论之后,并未完整地提出我国正当防卫本质的理论,而仅抽象地指出了现代各国的刑法莫不在刑法总则中将正当防卫规定为正当行为的共性所在,即正当防卫具有坚实的哲学根据、法学根据和道义根据。[2]所以,总体上来说,我国刑法传统理论在建构我国正当防卫制度的理论根据方面,缺乏深入、体系的研究,进而难有建树。尽管如此,我们还是可以从正当防卫的上位概念即正当行为的概念和意义、正当防卫本身的概念和意义以及关于正当防卫制度的立法资料中,零星地找到一些我国刑法传统理论对于正当防卫制度的理论根据这一问题的非正面回答。

  

   “我国的正当行为理论,建立在本质特征与法律特征相统一的犯罪构成理论基础上。”“我国刑法中明文规定的正当防卫和紧急避险两种正当行为,虽然在形式上符合某些犯罪构成的客观要件,但实质上并不具有社会危害性和刑事违法性,故不应也不能认为是犯罪。”[3]由此可见,正当防卫作为我国刑法规定中最为重要的一种正当行为而被排除在犯罪之外,其根源还是回到了犯罪的本质即社会危害性这一核心概念中去了。“社会危害性是正当行为理论中的重要问题……对社会利大于害是一些正当行为的正当化根据……我国也有论者将正当行为称为排除社会危害性的行为。”[4]至此,基本上可将我国传统刑法理论中正当防卫的正当化根据归纳为“排除社会危害性说”。进而言之,正当防卫在本质上为何不具有社会危害性?我国刑法传统理论在论及我国刑法中的正当防卫与其他国家刑法中的正当防卫的根本区别时强调:“我国刑法规定的正当防卫制度是为实现社会主义刑法的任务服务的,法律赋予公民正当防卫的权利,目的在于保护、支持和鼓励广大人民群众积极地同正在进行的不法侵害作斗争,及时、有效地制止违法犯罪活动,并威慑潜在的犯罪分子,预防和减少犯罪,巩固社会主义法制,维护社会主义的社会秩序,保证社会主义事业的顺利进行。”[5]由此可见,正当防卫在我国社会所扮演的重要角色是公民与不法侵害行为作斗争的工具和法律武器,所发挥的重要作用是维护整个社会主义社会的秩序利益。所以,正当防卫在本质上不仅不具有社会危害性,反而对社会大有裨益。

  

   将“排除社会危害性说”作为我国正当防卫制度的理论根据,可以合理地解释我国传统刑法理论所初步搭建的一整套关于正当防卫的理论体系。首先,我国《刑法》第20条第1款不仅将国家利益、公共利益置于优先于个人利益的地位予以首要保护,还特别支持、鼓励为了他人的合法利益所实施的见义勇为行为,这是由我国正当防卫作为“与违法犯罪作斗争的武器”而非“自卫的武器”的政治定位[6]所决定的。针对侵害国家、公共、他人利益的不法行为,我国刑法鼓励广大人民群众勇于运用正当防卫的武器,积极同违法犯罪行为作斗争,从而保护国家、公共的利益,维护社会秩序的和平。

  

   其次,我国传统刑法理论在正当防卫的客观构成要件上宽泛地划定防卫起因的范围,即认为不法侵害不仅包括犯罪行为,还包括其他一般的违法行为,这一点可以由我国正当防卫的正当化根据推知。既然正当防卫是通过对不法侵害的否定排除其自身的社会危害性,那么正当防卫所否定的不法侵害便就属于具有社会危害性的行为。一般的违法行为与犯罪行为都具有社会危害性,二者只是在程度的轻重上有所不同。因此,公民不但可以与犯罪行为作斗争,而且可以与一般的违法行为作斗争,同时有利于协助国家或社会完成控制违法犯罪的任务。[7]

  

   再次,我国传统刑法理论在正当防卫的主观构成要件上坚定地认为,防卫意图必须是防卫认识和防卫意志的统一,认识到现实存在的不法侵害是防卫意图的前提和基础,出于保护合法利益、制止不法侵害的目的是防卫意图的核心和关键,二者缺一不可。这其中蕴藏了我国正当防卫制度对秩序价值的偏执追求。缺乏防卫认识的偶然防卫以及缺乏防卫意志的反抗或者加害行为,从长远来看,可能会对社会秩序的长久稳定构成一定的潜在威胁,因而不能成立正当防卫。

  

   最后,从我国刑事立法看,不论设立还是修订防卫限度条件,无不体现出我国正当防卫制度对国家或者社会利益的整体考量。有益无害的正当防卫作为公民与违法犯罪活动作斗争的武器,本来是不应进行限制的,但是一切事物总有其对立面,且稍不注意,就会走向自己的反面。因此,刑法需要为正当防卫设置一定的限度。超过正当防卫限度条件的防卫过当行为,是对正当防卫权利的过度运用,由裨益社会蜕变成危害社会,应当负刑事责任。我国最高立法机关于1997年全面修订刑法时,考虑到“实践中对正当防卫掌握过严,对防卫过当掌握过宽,使得受害人不仅得不到保护,反而会被以防卫过当追究刑事责任,这极大地挫伤了公民同违法犯罪作斗争的积极性”[8]。为此,最高立法机关将正当防卫的限度标准进一步放宽为“明显超过必要限度造成重大损害”。这一修改虽然旨在强化公民正当防卫的权利,但更像是在号召、吸引公民积极运用正当防卫与危害社会的违法犯罪行为作斗争。关于这一点,在1997年全面修订刑法时增设的特殊防卫制度中进一步得到彰显。《刑法》第30条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”之所以作出这样的规定,主要有两点考虑:“一是考虑到社会治安的实际状况。各种暴力犯罪不仅严重破坏社会治安秩序,也严重威胁公民的人身安全,对上述严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为作出特殊规定,对鼓励人民群众勇于同犯罪作斗争,维护社会治安秩序,具有重要意义。二是考虑到上述暴力犯罪的特点。这些犯罪都是严重威胁人身安全的,被害人面临正在进行的暴力侵害,很难辨认侵害人的目的和侵害的程度,也很难掌握实行防卫行为的强度,如果对防卫限度规定得太严,就会束缚被侵害人的手脚,妨碍其与犯罪作斗争的勇气,不利于公民运用法律的武器保护自身的合法权益。”[9]至此,我国刑法关于正当防卫制度的立法内容(包括第20条第1、2、3款)以及我国传统刑法理论所建构的正当防卫的主要成立条件(包括防卫起因、防卫意图、防卫限度),都可以在“排除社会危害性说”之下获得合乎逻辑的证成。

  

   我国刑法传统理论以社会危害性的概念为逻辑起点,将“排除社会危害性说”作为我国正当防卫制度的理论根据,具有一定的历史必然性。法律所赋予公民的正当防卫的权利是用来在紧急状态下与危害社会的违法犯罪行为作斗争的,公民在实行正当防卫时不仅可以现实地遏制违法犯罪,还可以预防和减少潜在的违法犯罪,这对于国家或者社会而言有益无害,因而获得了正当性。这样的理论逻辑显然是受到了前苏联刑法理论主张的影响。“正当防卫制度不仅以不容忍犯罪的精神教育苏联人民,同时它还起着重要的预防作用,警告那些有意犯罪的人:侵害行为的受害人以及其他任何人都可以给他们以应有的回击,并在合法的基础上使他们遭受严重的损害。这样,正当防卫就具有明显的、有益于社会的内容。”[10]在社会主义制度条件下,正当防卫作为法(即统治阶级的意志)所赋予的一项权利,是要为统治阶级的阶级统治服务的。因此,正当防卫的正当性根据首先来源于保卫国家或者社会的利益。我国传统刑法理论全盘接受了这种掺入了阶级内容的正当防卫的实质理论,亦将正当防卫视为公民与违法犯罪作斗争的武器、作为国家维护社会秩序的手段和工具。然而,此时,“正当防卫已由私人的本能行为发展为触动统治阶级神经的阶级斗争的行为,这是一种本质的演变”[11]。

  

   二、自由主义意识形态下西方的正当防卫理论根据

  

   西方资本主义国家将萌生于复仇观念、蜕变于私人刑罚的正当防卫正式作为近代意义上的法律制度得以确立的刑法立法,可以追溯到1791年的《法国刑法典》。在早期自由资本主义阶段,西方国家所提出的关于正当防卫本质的刑法理论广泛受到了18世纪启蒙思想家提出的“天赋人权”“社会契约论”等基本思想的深远影响。进入垄断资本主义时期之后,过于强调个人权利的绝对保护,并以此作为正当防卫的唯一基础,越来越难以促进社会整体福祉的增益。于是,西方国家在正当防卫制度中融入了社会利益的考量,以保护个人的私利对公民行使正当防卫的权利进行一定限制。然而,不论是个人本位的正当防卫本质理论,还是社会本位的正当防卫本质理论,其背后都承载着西方自由主义的国家意识形态。

  

   (一)个人保护原理

  

(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/122862.html
文章来源:《学习与实践》2020年第5期
收藏