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高铭暄 王红:我国正当防卫制度理论根据的自主选择

更新时间:2020-09-13 00:01:32
作者: 高铭暄 (进入专栏)   王红  
在西方,正当防卫,更确切地说是私人防卫或者自我防卫(self-defense),从早期仅作为“免责事由”[12]到历经长期论争后成为“正当化事由”[13],其根源在于:人类在生命安全或者私有财产遭受侵害时自我保护的天然本能。启蒙思想家们认为,早期的人类社会在进入文明社会之前,人们生活在一种自然状态之中,霍布斯将其描述为一种“战争”的状态,人与人之间的关系则是“狼与狼”的关系。[14]在自然状态之下,人们普遍享有一些自然权利,这种权利是与生俱来的,即所谓“天赋人权”。洛克提出,生命权、财产权和自由权是人类三种最为重要的自然权利,“既然人们都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由和财产”[15]。因此,任何人如果遭受了他人的不法侵害,根据自然法的原理,他就可以对不法侵害人实施攻击以保护自己的生命、健康、自由和财产。“自然允许其他一切生物为保卫自己不受侵害可以充分行使以强力对抗强力的共同权利,自卫是自然法的一部分,不能不让社会实行自卫。”[16]

  

   然而,人类毕竟已经由原始的自然状态过渡到了文明社会。当人类开始生活在有国家和法律的社会之中,国家暴力机器便代表统治阶级逐步垄断了刑罚权,以强化国家权力、维护阶级统治。因此,暴力复***私人刑罚都被国家以法律的形式严格地限制或者禁止。那么,在近代资本主义国家的政治制度和法律制度下,又应如何理解刑法中正当防卫的正当化根据呢?除了任何人都享有的保护自己生命安全和私人财产的自然权利,还需要运用资产阶级建立民主国家的基本理论即社会契约论进一步释明。社会契约论在国家暴力垄断刑罚权与公民天然行使自卫权之间架起了一座智慧的桥梁。霍布斯指出,“国家在按约建立时,每一个人相互约定放弃自己的自然权利,并将这些权利转让于一个人或由一群人组成的议会,但防卫自己的权利却因立约目的(保持和平与安全)的关系而被保留。”[17]按照霍布斯的观点,在人们相互之间订立的契约中实际上并不包含自我防卫的权利,因此,人们在遭受突然的不法侵害时仍然可以行使天赋的自卫权来进行“自我保存”[18]。但是,卢梭的社会契约理论却将“每个结合者以及他所有的一切权利毫无保留的、全部转让给整个集体了”[19]。因此,在卢梭看来,自我防卫的权利虽然在人类国家社会形成以前就已经天然存在,但在进入文明国家、社会后,人们依据社会契约将这个权利转让给了国家。于是,法律条文中的正当防卫的正当性基础便在于,如果国家不能时刻提供充分的保护使其人民免遭不法侵害,那么,在公权力救济不及时的情况下,人们的自然自卫权就得以恢复行使。

  

   在早期自由资本主义阶段,从自然法理论出发,经由社会契约论的推演,可以得出西方近代法律中的正当防卫(自我防卫)的正当化根据在于“个人保护”。客观地评价,古典自然法学派追溯到人类生活的自然状态,即没有国家和法律的原始时代,用自然法的原理来解释自卫本是人类在生命安全遭受侵害时自我保护的自然权利,将私人防卫从“免责事由”上升为“正当化事由”,具有解放天性、反对封建的进步意义。

  

   (二)社会/法秩序保护原理

  

   当资本主义国家进入平稳的发展时期,早期古典自然法学派所倡导的绝对的个人主义与资本主义国家保护社会秩序的目的之间的矛盾开始显现。具体到刑法中的正当防卫,根据私人防卫理论,遭受不法侵害的个人有保护自己合法利益的绝对权利,所以在理论上无论被侵害的利益有多么小,被侵害者都可以诉诸武力去捍卫自己的权利。当时德国有这样的司法判例:一个苹果园的主人向正在偷苹果的年轻人射击,重伤了其中的一个,法院援引“正永远无需向不正让步”这一规则判决该苹果园主人无罪,并在当时获得了大多数学者的支持。显然,将个人保护的原理作为正当防卫的正当化根据,彰显了法律对生命、健康、自由、财产等个人权利的尊重和保护。但是,如果允许防卫人在权利受到威胁的任何情况下都可以无节制地使用暴力(包括致命性的暴力)来保护其私人利益,那么就蕴含着对不法侵害人(包括潜在的)的个人权利的蔑视。从国家主义立场看,这种过分强调个人绝对的自卫权并不利于对全体国民利益和既存的现代化社会秩序的保护。因此,为了消除国民的担心以及考虑到社会的整体利益,现代资本主义国家的刑法均对正当防卫作出限定,侵害的紧迫性、抵御侵害的目的性、防卫的必要性和均衡性成为各国成立正当防卫的共同的核心构成要件。与此相适应,正当防卫的理论根据也在个人保护原理之上得到了修正性的发展,即认为私人防卫的正当化根据不仅在于被侵害人具有保护自身合法利益的权利,也在于不法侵害人实施的不法侵害行为所包含的恶意会动摇社会秩序或法秩序的稳定。

  

   因此,私人防卫的正当化根据还在于正当防卫可以一般地保护社会秩序和特别地保护法律秩序。[20]社会/法秩序保护的原理,不仅可以为防卫他人(相对于私人防卫)提供合法地位,还可以解释将防卫的必要性以及均衡性作为正当防卫必不可少的要件的合理性。

  

   私人防卫权的行使在德国近代史上曾经十分凌厉。防卫人为了抵御不法侵害,不负有躲避或者忍受的义务,故所采取的防卫措施有时会非常激烈,甚至可以包括杀死侵害人。[21]在正当防卫制度中融入社会利益的考量之后,限制了私人自卫权的行使,纠正了德国刑法学家贝尔纳所提出的、并被广泛认同的“正永远无需向不正让步”的单一命题。现代德国刑法学界的通说观点一般都认为:“防卫权作为公民个人的权利,有两个根据,其一是,被作为个人权利来理解的正当防卫,防卫他人对自己的不法侵害,是每一个人与生俱来的原始权利;其二是,正当防卫还可被作为社会权利来理解,正当防卫是法秩序,对不法侵害人进行正当防卫同时还在维护公共和平秩序。”[22]

  

   在正当防卫制度中融入社会利益的考量之后,对英美法系的影响则是,为“躲避原则”这一正当防卫的独特法律规则提供一定的根据。“躲避原则”的基本含义是:行为人无辜受到不法侵害人的攻击,在使用致命性的暴力进行防卫时,如果可以安全躲避应当先行躲避,只有在不能再躲避的情况下才能杀死不法侵害人或对其造成致命的伤害。躲避义务虽然削弱了防卫人的自主性,但也并不是没有带来任何好处。美国有学者认为,英国杀人案件发生率比美国低,原因之一就是英国在正当防卫中设定了躲避义务。[23]因此,兼顾防卫人和不法侵害人双方的利益,在公民实施致命性的防卫措施之前设定先行躲避的义务,可以在一定程度上避免不法侵害人的生命伤害,以达到社会整体利益的最大化。

  

   (三)利益衡量原理

  

   虽然社会/法秩序保护原理起初是作为个人保护原理的补充而被提出来的,但在提出之后不可避免地逐步变得重要起来。相较于个人保护原理只对遭受侵害者的私人利益进行保护,社会/法秩序保护原理侧重于对社会整体利益的保护,既涉及遭受侵害者与不法侵害人对立双方的具体利益,还涉及其他抽象的秩序利益。对于这些利益,个人保护原理以及社会/法秩序保护原理均只是提及了它们的存在。与此不同,受功利主义法学影响的利益衡量原理,进一步对这些利益进行了全面计量与比较选择,从而为正当防卫的正当化根据开辟了一条新的解释路径。

  

   边沁从贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书中获得“计量幸福与灾难”[24]的启发后,更为系统、完整地提出了功利主义学说,并将人类“避苦求乐”的基本规律(即功利主义原则)贯穿于立法学当中。他认为,“凡是能够减轻痛苦、增加快乐者,在道德上就是善良,在法律上就是权利”[25],“立法者只需考虑一个目的,即增进最大多数人的最大幸福,良好的立法就是引导人们获得最大幸福和最小痛苦的艺术”[26]。按照功利主义的逻辑,公民遭受不法侵害时会产生“单纯之苦”,不得已采取防卫是“避苦求乐”的必然选择。因此,正当防卫在法律上应当是公民的一项权利,这完全是符合人性规律的安排。然而,如果采取防卫,预期又会对不法侵害人造成一定的损害,从而使不法侵害人感受到“苦”,故需要全面计量人们因遭受不法侵害所感受到的“苦”与人们因采取防卫预期给不法侵害人带来的“苦”,两害相权取其轻。为增进最大多数人的最大幸福,将痛苦减少到最小,现代各国刑法中的正当防卫无不需满足侵害的紧迫性、抵御的目的性、防卫的必要性以及均衡性等要件的要求。显然,这一制度设计是经由利益衡量最终选择较小危害的结果。

  

   运用利益衡量原理来揭示正当防卫的本质,解析正当防卫成立条件,具体又包含利益阙如说和优越利益说两种不同学说。利益阙如说认为,根本就没有保护不法侵害人的利益的必要性,不法侵害人的利益计量为零,所以正当防卫不具有违法性。优越利益说则承认保护不法侵害人的合法利益,但在对保护防卫人的合法利益与损害侵害人的合法利益进行衡量之后,如果前者大于等于后者,那么防卫行为就是正当的,从而阻却了违法。就优越利益说而言,可能会碰上一个难题,即防卫人与不法侵害人的生命利益可否衡量以及如何衡量。对此,有人主张侵害人实施不法侵害在实际上承诺或者接受了遭受侵害者可能对自己进行攻击所产生的危险,从而使自身的利益被贬值,保护防卫人的利益在本质上、绝对地优越于保护侵害人的利益;[27]还有人主张锲入社会/法秩序这种抽象利益来增加保护防卫人利益的砝码,以证成防卫人为了保护自身的生命而采取致命性防卫行为的正当性。[28]

  

   综上所述,西方国家关于正当防卫的理论根据都是在西方占绝对统治地位的自由主义的意识形态在刑法领域的具体反映,或者说,或多或少、或直接或间接地承载了西方自由主义的国家意识形态。如果说个人保护原理只有在结合西方占主导地位的国家理论即社会契约论才得以论证正当防卫的正当化根据,那么社会/法秩序保护原理作为个人保护原理的补充或从属,在信奉自由主义的西方资本主义国家始终无法获得独立地位。利益衡量原理看似与西方自由主义的意识形态和国家理论并无直接联系,实际上利益衡量的对象无外乎个人保护原理、社会/法秩序保护原理所包含的内容,且将防卫人的利益置于至上或者优先地位,这与个人保护原理和社会/法秩序保护原理在本质上并无差别。

  

   三、新时代我国正当防卫制度理论根据的自主选择

  

   西方国家关于正当防卫本质的代表性理论的沿革和发展,可以给我国当前正当防卫制度理论根据的自主选择提供两点重要启示:其一,我国正当防卫制度的理论根据,除了能合理解释我国刑法对正当防卫的制度设计,还必须与我国的国家性质相承接。其二,我国正当防卫制度的理论根据应依据我国的社会发展、现实需要以及实践理性适时更新。所以,历经了社会转型之后的我国,应自主选择正当防卫制度的理论根据,以适应国家的需要和满足人民的追求。

  

   (一)新时代正当防卫制度理论根据生成的社会背景

  

   新中国成立70年来,我国社会随着社会主要矛盾的变化历经了长时段、大跨度、迅疾亦剧烈的社会变迁与结构转型。[29]在不同时期的社会背景之下所生成的刑法理论与司法实践可谓大相径庭。

  

从建国到“文化大革命”结束前,国内阶级斗争之弦不曾松懈。反映到法学领域,就是全面移植前苏联的马克思主义法学体系,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《学习与实践》2020年第5期
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