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陈瑞华 陈柏峰:法教义学,你的理论贡献是什么?

更新时间:2020-09-12 23:58:47
作者: 陈瑞华 (进入专栏)   陈柏峰 (进入专栏)  

   陈柏峰:最近几年我们做了社科法学和法教义学的对话,就我的认识来说,这些对话有很大程度是策略性的。我并不否认法教义学的意义,但真正的对手不是我们对话的对象,而是另外一个我们不想去对话的东西,我们专门回避它。比如,自中国20世纪80年代后到现在的传统法理学的现状,就是您刚才提到的“在天上飞的那个”。

  

   法教义学还不能完全上升为“在天上飞的”,他们其实也会考虑现实问题。我们的对手不完全是他们,或者说我们认识到法教义学是我们的同盟者和竞争者。我们在面对具体问题的解释时可以是竞争者,但面对一个更大的东西时可能是同盟者。那么更大的东西是什么呢?也许是流行在法理学里那些不着天地,完全没有一点生命力,也没有多少现实意义的话语。您怎么看待这几个因素或者几种不同研究方式之间的复杂关系?

  

   陈瑞华:目前所谓的法教义学在民法、刑法、宪法这三个学科运用的比较多。第一,我不在乎你叫什么名称,也不在乎你做什么研究,而是在乎你的理论贡献是什么。比如,目前刑法学界号称从德国引进一些制度,那你的理论贡献是什么?这种理论贡献不是简单的从德国引进一些概念,而是这些引进的概念和理论能让我们对一个案例、现象或判决书的分析比传统理论更有说服力。用民间最通俗的话来说,是骡子是马拉出来溜溜。

  

   第二,从德国引进的这样一套概念体系的分析方法能超越德国学者吗?如果超越不了,不又回到我们当年写博士论文的老路了吗?这又是一种基于个人兴趣与好恶所做的简单移植与介绍罢了。而且还必须考虑一个问题,今天的法官、检察官和律师所使用的法律工具已经有三十多年,从1979年刑法典出来以后几经修改,修正案每年都有,但基本的构成要件体系没有发生变化。以德国所谓的教义学为框架结构,把三阶层论筛选进来,那怎么面对我国的法官和检察官事实上是用四要件来做判断呢?在一定程度上,我们运用法律进行裁判,法律因而也是一种消费商品。消费者不用你的商品或者没有机会用你的商品,就没法检验你商品的价值和质量,你怎么就自负地认为自己的商品质量就那么好?你从哪里来的自信相信这个理论会超越原来苏俄的那个理论?

  

   所以目前我们以刑法为例,法教义学与原来从苏联那里抄来的四要件在方法论上没有本质区别,都是大胆的使用、抄袭和移植,很多判断没有经过两个检验:第一,没有经过中国司法实践的检验;第二,没有证据证明现有理论比原有理论更高明、更可靠、更有效、更能解决问题,你还得回到解决问题的老路上去,而不是说纯粹个人的好恶。确实,理论发展到一定程度,会出现各种学派,好像百花齐放、百家争鸣了,但不要被表象所迷惑。

  

   判断一个理论有两个标准:第一,有多大的解释能力来解释问题和现象?第二,能不能在解决问题中给我们提供新的思路?这两点做不到,我们怎么相信你?我有时候写论文经常引用鲁迅先生那句话:世界上本没有路,走的人多了,也便成了路。本来没有理论,理论只是学者的游戏而已。为什么你要提出理论?为什么要大家都引用和接受你的理论,乃至形成学派?就是因为你的理论有说服力,你的理论能解释现象和问题,你的理论能帮助我们解决问题、走出困境,我们得拿这样一个检验标准来衡量。所以我且不说今天的法教义学是把德国和日本的一些理论拿过来就用,唯德国和日本是问与当年唯苏俄是问有多大区别?

  

   我举几个例子。仅针对法教义学这个现象,而非针对个人。比如,中国现在最难办的“口袋罪”,有一个学者能说清楚吗?1997年刑法修改时,取消了投机倒把罪和流氓罪。但你会发现这些“口袋罪”也像审判委员会一样具有顽强的生命力。

  

   首先,投机倒把罪取消后,现在又有一个非法经营罪。法官就告诉律师,这要在过去就是投机倒把罪,跟今天的非法经营没什么区别。

  

   第二,原来流氓罪现在叫寻衅滋事罪。某网络作家得罪了某著名教授,教授埋伏在网络作家上下班的路上,砍了他一刀就跑了,有专门的武器、适用对象和作案手段,结果经过鉴定是轻微伤。轻微伤只是治安案件,只有轻伤才构成自诉案件,重伤才是三年以上的公诉案件。怎么办呢?最后竟然给教授定了寻衅滋事罪。什么叫寻衅滋事罪啊?传统的寻衅滋事罪是从流氓罪那里来的,就是五六个小伙子喝了酒,在街上玩、吹牛皮,突然来了一个女生,这边拽一下女生的头发,那边拍一下女生的肩膀,这边拽她的自行车,那边就偷她的书包,还有的对她进行骚扰。女生报案,这才叫寻衅滋事罪。它有明确的作案对象、作案手段和作案目的。而今天很多敏感案件都定成了寻衅滋事罪。

  

   没有人研究这些“口袋罪”产生的原因。他们更关心的是三阶层论、期待可能性、疫学因果关系等一些中国人都听不懂的理论。我一听那个疫学因果关系就来气,中国人都看不懂,不知道什么意思,现在好像窜到民法里边去了。疫学因果关系就是不会说中国人自己的话。中国人的问题非要用西方的理论来概括。为什么就不能创造自己的理论呢?

  

   再比如,今天中国刑法学界面临的头号挑战是刑民交叉和行政法刑法交叉。现在中国有三分之一的犯罪在刑法上都是先构成行政犯,违反行政法,由于情节严重,才转换成了犯罪,结果辩护律师都认为这是行政违法,违反行政纪律,不构成犯罪,而检察官认为构成犯罪。标准是什么?到现在没人研究这个。刑民交叉,像我研究过的合同诈骗罪,10个有9个半都是冤假错案。合同中轻微的欺诈现象,最多导致合同无效,却被定为合同诈骗罪。

  

   这种在中国普遍发生的现象,除了合同诈骗罪,还有票据诈骗罪、骗取贷款罪、贷款诈骗罪,一共十几个诈骗罪,好像中国人都是骗子一样。这实际上是用诈骗罪概括不了的。我觉得刑法学界真的应该考虑不要动不动就价值判断,动不动就教义学,还是需要引入社会科学的思维,研究为什么发生?什么东西制约着它?这会使研究变得更深刻,而且能让刑法学界和其他学科进行对话。

  

   我特别喜欢把法学跟医学作对比。艾滋病号称人类的疑难杂症,现在完全攻克艾滋病还做不到,只要一提谁得了艾滋病就是绝症了,非死不可了。请问在艾滋病的病因没有找到的情况下,你敢开药吗?有些中医敢开,吃了该中医八年的药,碰巧好了,但下一个却死了。因为该中医没有原理,只有经验,只能适用于这个个案,不能适用于下一个个案。为什么他的药能治疗?他提不出原理。这也是中医学目前面临的一个挑战。当然这里面也有争议,很多搞中医的人坚决捍卫他们的科学性。为什么我们对中医颇有微词?就是因为它没有上升到理论高度。今天我国面临的问题同样如此,有那么多的经验和教训大家不去研究,反而奢谈什么法教义学。所谓的法教义学就是一种标签和符号,背后可能掩盖了一些学术上的政治问题和竞争关系。我这里不是鼓吹社会科学或纯社会科学,而是说,“工欲善其事,必先利其器”。方法永远是手段,不是目的,能够解释现象、解决问题、提供新思路的,我们都可以拿过来,都可以把它视为一种好的方法。

  

   这里我还想对社科法学做一点评论。社科法学应该说走出了一条捷径,把社会科学的基本原理和方法拿过来研究法学。我对这个方法也是信之不疑,并且也在运用这种方法。当然,我运用的也不太好,因为过去受到的这方面的学术训练太少。大学本科阶段没学过社会学和经济学,社会科学的研究方法(训练)几乎没有,都是通过自己阅读来自学,在痛苦的反思中慢慢转型。所以现在我要求自己的研究生必须学社会学和经济学,这是社会科学最成熟的两个学科。不一定要学很多具体知识,但可以学一些方法。所以社科法学引入到中国是非常重要和必要的。

  

   在目前,它是一种好的方法,但我们操作这些方法的人存在一些值得反思的地方。第一,对部门法的了解需要加强。我始终坚持一点:部门法以及部门法所代表的实践是社会科学引入法学方法永恒的、取之不尽的来源。过去有些大师级的法学教授和法学家的论文和著作里是离不开部门法的。英国著名法理学家哈特(Herbert Hart)写的《惩罚与责任》把刑罚和侵权当做切入点,并上升到理论的高度;新自然法学派的代表人物富勒(L. L.Fuller)研究合同、契约、侵权;伟大的法官霍姆斯和卡多佐(Benjamin N.Cardozo)也都研究侵权、合同、违约、责任、程序、正义等。卡多佐甚至还研究非法证据排除规则,并且有一个经典的判断:因为警察违法你就放纵犯罪吗?他对非法证据排除规则提出了挑战,认为这也代表了程序法的一种思维方式。

  

   他们都是天才般的理论家,但没有一个离得开一个或多个部门法。尽管目前部门法的理论不发达,但它是我们研究的对象。有志于做法学研究的人,不管是从事宪法学、法理学或部门法学,一定要找到一个或两到三个部门法作为研究的切入点,这样才能接地气。

  

   第二,对西方法学界的一些论断也要有一个科学的态度。现在的法教义学过多偏信西方的一些概念和理论,并把它们作为推理的前提。还有一些研究法经济学的学者走向经济学帝国主义,认为经济学是社会科学的鼻祖,只有经济学才是科学。在对部门法有点歧视的氛围中,他们自己不知不觉就变成了西方法经济学的抄袭者、介绍者和移植者,满眼都是经济学的那套概念。我说中国的问题那些概念(经济学)解释不了,他说解释不了也得解释,因为这是我们的看家本领。总体来说,目前社会科学引入到中国来,法经济学有点一枝独秀,法社会学的引入还有点薄弱,但其实社会学和经济学都是比较完整和成熟的社会科学体系。

  

   我还要对法学研究的第三条道路作出一点评论。我所讲的从经验和问题出发,提出理论,然后与西方理论对话,进行验证,并不排斥任何一种方法。即使研究对象是法律条文,它也是适用的。我们研究的对象包括两个:法律文本,即法律条文;法律现象,即法律实施的现状。一份判决书、一个有争议的案例、一个现象、一组数据、一种思潮等,都可以成为法学研究的对象。只不过,法教义学比较偏重研究法律文本,社科法学偏重研究法律现象。但不管研究法律文本还是研究法律现象,都应该从研究的对象中发现问题,在问题中发现规律、提出概念。

  

   我举两个例子来说明在法律文本中发现规律、提出概念。我现在研究的很多对象都是法律文本。经过对文本的解读,我发现中国目前跟任何一个国家的公法领域都不相同。我们有三大公共处罚体系:行政法追究行政责任;刑诉法追究刑事责任;以劳动教养为龙头的特殊的行政制裁体系。虽然收容遣送制度和劳动教养制度被废除,但行政制裁体系并没有消失。比如,对卖淫嫖娼者收容教育最短六个月,最长两年;对吸毒成瘾者没有经过审判、辩护和任何的司法权利保障,就直接强制隔离戒毒,剥夺自由;对犯了严重过错但不构成犯罪的未成年人,有工读学校;对精神病人犯了严重危害社会的行为但不构成犯罪的,有强制医疗。

  

这一套体系不是由行政法解决的,也不是由刑法解决的,而是由警察对一个公民的自由进行限制和剥夺,当然其中有保安处分和防卫社会的色彩,有治疗和挽救的色彩。中国公法如果打破行政法和刑法的二元体系,在法律文本中就可以形成“公法领域的三元构造”。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学的十一种可能》
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