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李永军:民法典编纂中的行政法因素

更新时间:2020-08-21 08:49:18
作者: 李永军  

   内容提要:尽管民法与行政法分别属于私法与公法,其调整对象和调整手段不同,但行政主体在“依法行政”管理国家事务的过程中,与民法上的法律行为及权利“相遇”的情形却难以避免,而且在当代各国越来越多。我们必须承认,行政法是民法的法源,而且在民法典的体系构建中,对于内部体系有着重要的影响。行政审批对于合同效力的影响,应当区分审批主体的“身份”以甄别其为“物主审批”还是“行政审批”,因为从国家到各级政府,都可能是民法上的所有权人或者被授权人,为民法上的“特别法人”,同时也是行政机关。另外,要区分其审批是对于“基础合同”的审批还是“履行行为”的审批,本文认为应该是后者。另外,行政机关在管理国家事务的过程中。其行为可能仅仅产生民法上的后果,如指定或者担任监护人、婚姻登记、物权登记等,但其行为究竟是民法上的行为,还是行政行为,要从行为的目的、纠纷解决的方式及承担责任的性质来区分。当然,当行政行为与民事行为或者权利冲突时,应独立救济,但在立法和司法中,应该相互协调——不能把民事法律行为的效力及权利建立在违反行政法的基础之上,反之亦然。

   关 键 词:民法典/行政法/行政审批/登记/法源/

   标题注释:国家社科基金重大项目“民法典编纂的内部与外部体系研究”(18ZDA 141),国家社科基金重点项目“民法典分则立法的外在与内在体系研究”(18AFX014)。

   我国正在编纂自己的民法典,而且肯定能够在2020年3月份通过。这将是新中国成立以来第一部颁布施行的民法典,将对我国的经济建设、人民生活和社会管理产生深远的影响。按照法治国的思想,行政必须依法,并且在“政治国家”的范围内运行,而民法应在“市民社会”中存在。政治国家治理的质量(即“行政”运行的质量)直接关涉市民社会的安全与稳定,因此,民法典与行政法具有天然的关系,故政治国家与市民社会的关系一直是一个重大的理论和实践课题。行政法与民法的规范范围的相互渗透本就是一个自然的现象,因此,在这种水乳交融的情况下,行政法与民法典的关系就存在很多争议,例如:(1)在民法典的体系构建中,行政法对于民法典体系产生如何的影响?其影响主要在内在体系还是外在体系?(2)在具体法律的适用方面,行政法(规)是否属于民法的“法源”?《民法总则》第10条的规定中是否包含之?(3)“行政主体”在民法上的行为之性质如何判断?这恐怕是最有争议的问题之一。因为,各级人民政府当然是行政主体,其存在的使命就是依法行政来管理国家事务和公共事务。但其同时也被我国民法典赋予了“特别主体”,可以充当民事主体而从事民事行为,享有民事权利并承担民事义务,并在民法典上作为所有权主体被规定。那么,其所享有的所有权是民法上的“所有权”吗?如果是,那么其对所有权的处分或者使用是民事问题还是行政问题?例如,它与一般民事主体签订的国有土地使用权出让合同,是民法问题还是行政法问题?以国有资产出资建立的混合所有制公司是什么性质?其出资行为及签订的公司发起合同是行政合同还是民商事合同?甚至有些行政法学者将农村土地承包合同也作为行政合同对待,似乎已经走得太远了。(4)有些行政机关,在民法上充当“补充角色”,例如,民政部门充当监护人的角色,其行为是行政行为还是民事行为?造成被监护人损害时的赔偿责任是民事赔偿还是行政赔偿?(5)民法上有许多行政许可、批准行为,其性质是什么?对于被批准的民事法律行为产生什么影响?是对负担行为的限制还是对处分行为的限制?(6)民法典上有许多登记,如不动产登记、动产抵押登记、结婚与离婚登记等,该登记行为是行政行为还是民事行为?因登记错误造成损失对于受害人承担民事赔偿责任还是行政赔偿责任?

   以上这些问题不仅在理论上存在争议,在实践上也影响巨大。在民法典编纂的今天,特别是在民法典颁布后的法律适用过程中,有进一步厘清和研究的必要。

  

   一、民法典体系构建中的行政法因素

   在包括我国民法典在内的各国民法典的体系构建中,最基本的方法是通过内在与外在体系的“二维构造”来完成的。那么,什么是民法典的外在体系与内在体系呢?

   “外在体系”是法律形式上的构造,是对(以法律概念为基础)法律材料的划分。①用拉伦茨的话来说,外部体系是指依形式逻辑的规则建构的抽象的一般概念式的体系。此种体系是许多法律,特别是民法典的体系基础。此种体系的形式有赖于:由作为规范客体的构成事实中分离出若干要素,并将此等要素“一般化”,由此等要素可形成“类别概念”,而借着增减若干规定类别的要素,由此形成不同抽象程度的概念,并因此构成体系:借着将抽象程度较低的概念涵摄于程度较高的概念之下,最后可以将大量的法律素材归结到少数“最高”概念上。此种体系不仅可以保障最大可能的概观性,同时亦可保障法的安定性,因为假设这种体系是完整的,则于体系范围内,法律问题仅借逻辑的思考即可解决。它可以保障由之推演出来的所有结论,其彼此之间不相矛盾。②也就是说,民法典的外在体系实际上是一个逻辑体系,借着逻辑的技术方法——内涵与外延的方法,形成不同内涵与外延的类别概念,将外延较小(内涵较大)的概念涵摄于外延较大(内涵较小)的概念之下,由此形成规则的递进而构成的体系。这种体系对于法律解释和适用的好处是:体系内的推演结论在逻辑上达到一致,从而避免结论矛盾及防止法官适用法律的任意性。

   法律的内在体系是法的内部构造,是一致的价值判断体系。③德国学者认为,民法典的内在体系是由不同位阶的诸原则所构成的价值体系。内部体系实质上是由表达“法律思想”的诸原则所构成的体系。此类原则有:法治国原则、尊重人性尊严的原则、自主决定及个人负责的原则。以法治国原则为例,其无疑包含一系列的下位原则,诸如依法行政、法官独立、恣意侵害个人权利的禁止、负担性法律溯及既往的禁止等。而法治国思想无疑是主导性思想,是所有下位原则的基础,指示后者的方向。④内在体系实际上就是民法典的“思想体系和原则体系”,是民法典的灵魂,是对外部体系的评价体系。

   那么,行政法是在外在体系还是内在体系上影响着民法典呢?如果从民法典外部体系的技术来看,仅仅从逻辑涵摄的视角观察,行政法是很难发挥影响作用的。但是,从内在体系看,行政法原则却可以对其产生重大影响。因为,从功能上看,法律的内在体系对于外在体系起着实质的制约作用,是评价性工具,故“依法行政”原则对于民法典的评价体系就会产生重大影响:行政主体在法律规定的范围内依法行使职权、管理国家及社会事务。那么,这种“管理”就会对民法上的行为与权利产生影响,例如,有些合同需要行政审批、有些类型的法人设立需要行政批准、有些权利经过登记才能生效等等。另外,对于法律行为或者侵权的“违法性”要件的评价也包含行政法评价。

   民法典的内在体系与外在体系是相互制约的:内在体系保障法律的“善”,任何逻辑结果必须要与时代的伦理道德及主流的社会评价观念相适应,防止“恶法亦法”的情形;而外在体系则是保障法律的安定性,防止评价体系“漫无边际地外溢”。其实,在民法典的体系构建中,有许多连接外在体系与内在体系的“功能性概念”,通过它们,内在体系与外在体系有机结合。例如,“法律行为”就是一个最典型的“功能性概念”:一方面,它是民法典外在体系中的一个基础性概念;另一方面,它同时也包含“私法自治”的基本思想和原则。在这一概念中,行政法因素无疑会影响私法自治,因为它为自治划出了界限。再例如,像“权利能力”这样的功能性概念,在赋予“团体”时,在很多时候与行政许可分不开。

   加之,我国民法典已经明确将“公序良俗”作为民法的基本原则,⑤其中的“公序”当然是“公共秩序”的简称,而“公共秩序”当然包括“行政管理秩序”。我国立法机关有人认为,公共秩序,是指政治、经济、文化等领域的基本原则和根本理念,在以往的民商事立法中被称为社会公共利益,在英美法上也被称为公共政策。⑥但德国学者拉伦茨和梅迪库斯都认为:公共秩序涉及公共安全与外部秩序,适用于所有国际私法领域,它被作为外国法在本国适用的界限。所以,人们应该把公共秩序限制在这一范围。⑦其实,按照德国民法典制定时学界的理解,公共秩序是指一切宪法性的原则,这些原则是社会秩序、政治秩序的基础;善良风俗是指对私道德的要求和交易上的诚实的一般评价。第二次起草委员会删去了公共秩序,只剩下纯粹以经验为基础的善良风俗,即废除了双重标准。立法者认为把过于广泛、过于不确定的公共秩序标准授权法官使用未免危险。⑧因此,现在的德国民法典上,只有善良风俗的规定,而没有公共秩序的规定。与德国法不同,法国民法典保留有公共秩序的概念,这就是《法国民法典》第6条的规定:“不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”在法国法上,公共秩序反映和保护国家与社会的根本利益,表现了国家对社会生活的积极干预。其渊源大多数来自公法,如宪法、行政法等;也有些规定来自私法。根据其内涵不同,可将公共秩序分为政治公共秩序与经济公共秩序。

   政治公共秩序的目的在于保护社会的基本结构,使之免受合同当事人个人意志的侵犯,其保护的目标以国家、家庭和社会公共道德为主。政治公共秩序与财产及劳务的交换,即市场的活动无直接关系,因为市场经济活动应由当事人依照契约自由的原则为之。政治公共秩序仅在于防止对国家和家庭秩序的损害。经济公共秩序,是指为了调整当事人之间的契约关系,即对当事人之间的财产或交换进行干预,其目的在于使双方当事人的交换关系更为平等,或者是为了更好地维护社会整体利益。而从方法上看,这种干预不仅表现为禁止当事人订立某些合同,而且更重要的表现为立法者对法律关系常常直接予以支配,即通过颁布具体的实体法,直接规定某些合同的法律后果。⑨例如,关于消费合同立法,关于劳动合同的规定等。

   就政治公共秩序与经济公共秩序的区别而言,大体有以下两点:首先,就目的而言,政治公共秩序的目的不是为了直接调整财产与服务的交换关系,而是为了保护经济利益之外的利益,即文明社会的基本原则;而经济公共秩序则直接调整财产或服务的交换关系。所以,在具体规范上,前者往往是消极的,即主要是禁止性规范;而后者主要是积极的,也即主要是命令性规范,其目的不在于阻止当事人订立某些合同,而在于强迫当事人按照法律的规定订立合同。例如,劳动合同中的最低工资待遇及休息的权利等。其次,由于政治公共秩序在于保护文明社会的基本原则,这些原则变化较为迟缓,故政治公共秩序规范具有相对稳定性的特点,而经济公共秩序则相反,其必须适应不断变化发展的经济条件,故其具有多变性。

   因此,可以说,行政法因素通过对民事法律行为的评价、民事权利的制约渗透到民法典编纂中,影响民法典的内部体系,并借助于“功能性概念”将行政法因素贯彻于具体的民事法律制度中,例如,对于“法律行为”的“合法性”审查就包括行政法、侵权行为中的“不法因素”当然也包括行政法在内。总之,在民法典的体系中,行政法的作用是显而易见的。因为,无论是民法典还是行政法,都是国家整体法律体系中的有机组成部分。

  

   二、作为民法“法源”的行政法

我国《民法总则》(民法典首编)第10条明确规定了民法的法源,其中的“法律”当然应该包括行政法律法规,这是我国学者的主流观点。⑩立法机关中的学者也持有这种基本观点。(11)有学者详细统计了我国《民法总则》中提到的有关“行政法”的规定,指出,《民法总则》使用了83次“法律”、15次“行政法规”、57次“依法”、10次“合法”、2次“非法”等。这些条款明示或者默示大量的行政立法权。从规范表达上大致可以分为两类:一是行政立法权确定的条款,采用“法律、行政法规”的表述,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《行政法学研究》2019年第5期
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