返回上一页 文章阅读 登录

赵骏 谷向阳:国际法中“权威学说”功能的流变与当下意义

更新时间:2020-08-19 00:14:27
作者: 赵骏   谷向阳  

   摘要: “权威学说”是明文规定于《国际法院规约》第38条的法律概念,其在国际法中的功能由早期的直接国际法渊源逐步演化为辅助渊源。这一流变具有“权威学说”本身的缺陷和国际法整体的发展两个方面的原因。近年来,以《塔林手册》为代表的新型“权威学说”在国际法实践中呈现出新的活力。与此同时,“权威学说”是当前国际法学者沟通理论与实践的重要桥梁。我国应当重视“权威学说”在加强国际法律事务话语权中的作用,推动构建国际法的中国理论。

   关键词:权威学说;国际法渊源;功能流变

   作者简介:赵骏,浙江大学光华法学院教授、博士生导师,法律博士;谷向阳,浙江大学光华法学院2016级博士生。

  

   尽管学术界对于国际法渊源这一法律概念至今仍有讨论,但基本公认其权威说明可见于《国际法院规约》第38条第1款。许多国际法教科书往往将“国际法的渊源”作为一个单独的章节,参照该条的结构进行详细介绍。学术界对于国际法渊源的研究经久不衰,而其中围绕着《国际法院规约》第38条展开的探讨更是屡见不鲜。然而,不论是国际法教科书,抑或相关论文,在谈及该条第1款(卯)项“各国权威最高之公法学家学说(the teachings of the most highly qualified publicists of the variousnations)”(以下简称“权威学说”)时往往简单地选择一笔带过。值得注意的是,虽然在讨论“权威学说”时,学者往往指向国际法院的司法实践,但事实上包括世界贸易组织(WTO)在内的其他国际司法机构也在裁决中采用学说。由此,“权威学说”在国际法中存在着狭义与广义两重内涵,前者以司法为面向,仅限于以国际法院为代表的国际司法机构在裁决中引用过的国际法学说;后者则以国际法的发展为面向,泛指公认的对国际立法、司法与执法产生重大影响的国际法学说。显然,狭义上的“权威学说”是由国际司法机构在裁判过程中确立的,广义上的“权威学说”包含狭义上的“权威学说”。

   通过对当前国内研究的梳理可以发现,尽管对于国内国际法研究情况及国内国际法学者学说的研究已经比较丰富,但国内学术界针对“权威学说”这一概念的具体关注仍然较少。“权威学说”的演变对于增强中国国际法学者的学术话语权能够产生什么启发?进而,如何推动来自我国的国际法“权威学说”的形成?本文拟对以上问题进行研究。

  

   一、“走下神坛”:“权威学说”功能认识上的流变

   “权威学说”当然是学说的一种,从学理上分析,将学说纳入法律渊源并非天方夜谭。有法理学学者从司法中心主义的视角进行分析,认为学说能够增强法官司法裁判的权威性。学界对于“权威学说”在国际法渊源中的地位的认识在国际法发展的不同时期具有明显差异。这种差异集中体现在“权威学说”是否具有直接的国际法渊源功能。

   早期的许多国际法学家大多高度评价“权威学说”的重要作用,甚至认为“权威学说”是国际法的直接渊源。以格老秀斯为代表的早期著名国际法学家贡献巨大。他们的学术观点不仅在外交实践中被频频引证,更对早期的国际裁判具有重大影响。有学者提出,在早期国际法形成阶段,学说在国际法发展中起到重要作用,其包括两个方面的原因:(1)包罗万象的国际法体制相对年轻;(2)国际法缺少立法机关。美国学者惠顿认为“有名之公法师”可以辨正各国的常例,评价各国间关系的是非,并且可以随时提出国际法的改革建议,是国际法六大渊源之一。英国学者斯塔克认为只有当没有条约或习惯法规则的时候,法学家的意见才能作为国际法的独立“渊源”适用于特定问题,否则法学家的意见只能用于阐明国际法规则并使之易于形成。

   现代国际法渊源理论同样十分重视国际法“权威学说”的重要性。周鲠生先生认为国际法权威学说是国际法学家认可的重要国际法渊源,是“确定法律原则的辅助资料”。王铁崖先生认为权威的国际法著作中包含现行国际法原则、规则和制度的引证和说明,虽然并非直接渊源,但却是补助渊源。郑斌先生认为“权威学说”并非国际法渊源,而只是确定国际法的工具和方法。杨泽伟教授也认为权威学说是国际法的辅助渊源之一,并且提出虽然随着国际条约的大量增加、各种国际法资料的增多,“权威学说”在国际法渊源方面的地位有所降低,但是权威学说在确定国际法规则、推动国际法发展方面仍有相当的作用。最新的“马工程”教材认为“权威学说”与司法判例一样,是国际法存在的证明,对法院认知国际法具有价值,但在国际法院的裁决和咨询意见中很少被引用。这一观点也在国际法院的司法实践中得到了证实。“权威学说”的使用并不明显体现在判决正文中,而是主要集中于法官对判决发表的个人意见,根据对1948年至2016年期间国际法院判决的实证研究,前者仅在5个案件中出现了7次,而后者在诸多案件中总共出现了4050次之多。

   从实践的角度来看,法官在发表个人意见时引用“权威学说”对于按照《国际法院规约》第38条的规定来确定裁决案件的法律原则无疑具有重要意义,并且这些“权威学说”既可能来自历史上公认的权威国际法学家,也可能来自当代知名的权威法学家。例如,在“防止及惩治灭绝种族罪公约案”(Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro)中,为了论证判决中关于《防止及惩治灭绝种族罪公约》(Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide)的解释不应产生国家应当承担刑事责任的观点,史久镛法官和阿卜杜勒·科罗马法官在联合声明中引用了国际法学界公认的知名权威学者詹宁斯和瓦茨修订的《奥本海国际法》中关于条约解释的学说,认为应当根据《防止及惩治灭绝种族罪公约》签订时缔约方的目的以及缔约的具体时间来进行解释,将该公约的本质确定为惩治犯有灭绝种族罪行的个人或个人行为(而非国家)。又如,在马绍尔群岛2014年4月提起的“威胁使用或使用核武器的合法性”咨询意见案中,为了论证国际法上不存在要求一国单方裁军的义务,彼得·汤卡(Peter Tomka)法官引用了亚历山大·西西里纳诺斯(AlexandreSicilianos)提出的学术观点,该观点认为“在核裁军条约中,每个国家都因其他缔约方裁军而裁军,并且保持相同的裁减程度。一方不履约,或者实质违约将会威胁条约建立起的脆弱的军事平衡”,从而为自己的结论提供了支撑。

  

   二、“权威学说”地位的变迁及成因

   “权威学说”功能的转变引起了学者们的反思。马尔科姆·肖(Malcolm N. Shaw)认为历史上在自然法对国际法存在重大影响的时候,诸如格老秀斯、普芬道夫等伟大国际法学家对国际法的发展做出的贡献无法磨灭,而随着实证法的发展和对国家主权的强调,通过“权威学说”来确定国际法规则已经风光不再了。休·瑟尔维(Hugh Thirlway)认为早期“权威学说”可能具有国际法辅助渊源的作用,但现在其作用可能只体现在为解释条约或习惯提供参考。还有学者在其编写的国际法教科书中将“权威学说”认定为只是习惯国际法的证据,认为“权威学说”在发展新的国际法规则中扮演着辅助角色。另外,在国际贸易争端解决领域,约斯特·鲍威林(Joost Pauwelyn)认为在世界贸易组织领域,学术研究对于世界贸易组织上诉机构的判决有着重要影响,而国际法学者的学说(teachings)虽然并不构成国际法规则,但是决定着如何理解规则。在这一背景下,到了二十世纪晚期,“权威学说”影响力的削弱渐成共识。

   一方面,权威学说在认定上存在着一定困难,这给其作用的发挥造成了障碍。第一,理论探讨中对于“权威学说”具体识别标准较为模糊。“权威学说”的界定比较困难,需要权衡其多层次的构成要素。从字面上来看,“权威学说”可以析出“各国”(various nations)、“权威”(most highly qualified)、“公法学家”(publicists)、“学说”(teachings)等主要构成要件。其中,“权威学说”的主体公法学家是我们应当关注的重心,其他要件均是围绕着该要件的进一步修饰。因而,在一定意义上,“权威学说”的界定也就转变为权威最高的国际法学者如何被识别出来这一个难题。从第38条的具体条文来看,“权威最高”的国际法学者的认定采取的标准应当是“公认”。甚至有学者提出“权威学说”中权威学者的认定是主观评价的结果,通常“已故的学者被看作是一个重要的权威学者”。第二,“权威学说”与国际司法之间的互动增加了其认定上的困难。通过国际司法活动来甄别“权威学说”需要假以时日,这给“权威学说”的认定增添了难度。虽然《国际法院规约》第38条将“权威学说”作为确定国际法规则的一种方法,但从一定意义上来看,“权威学说”中“权威”的确立恰恰可能有赖于在国际司法中的适用。学者提出的学说的生命力是蕴含于实践之中的。在国际法实践中能够充分发挥作用的学说才是有生命力的学说,才是能够体现一种学说权威性的最好方式。第三,“权威学说”中“各国”因素的缺失使得其权威和正当性受损。从本源上看,现代国际法一定意义上是欧洲国际公法发展的产物,这给国际法的发展打上了西方的“烙印”。因此,建立在这一认识上的“权威学说”先天性地倾向西方国际法学者,这导致其在认定上存在一定偏颇。最后,“权威学说”之间的冲突也制约了其应有功能的发挥。“权威学说”的认定与应用受到主观因素的影响。并且,不同的国际法学说可能立足于不同的理论基础,对于相同的学术问题有着不同的研究进路。一个国际法“权威学说”的提出往往是建立在对既有学说的批判基础上,这就导致国际法“权威学说”之间可能存在着冲突,影响国际司法实践中对于国际法“权威学说”的使用。

   另一方面,“权威学说”的转变客观上也是国际法向实证国际法发展的必然后果。第一,实证国际法的发展侵蚀了“权威学说”发挥作用的空间,削弱了“权威学说”在国际法中的作用。随着实证国际法的兴起和对于国家主权的强调,习惯和条约成为确定国际法规则的主导性渊源,“权威学说”日渐弱化成发现国际法规则的一种手段,而非直接渊源。自19世纪以来,成文国际法的全面增长成为国际法发展中的重要特征。随着条约实践在国际法中的丰富,国际法规则越来越倾向于体现为成文法形式。与此同时,对于条约解释的国际规则和具体实践也越来越成熟。“权威学说”逐渐在国际法规则的产生和解释两个维度上弱化了先前的作用。第二,国际判例的出现与发展冲击了“权威学说”的地位。国际法院前院长阿诺德·D·麦克奈尔爵士曾直言“在国际法的根据中,我们……赋予国际法庭判例较诸学者的意见更大的重要性……对我们来说,我们故意不经常援引学者的观点。”在国际司法机制形成之初,或许“权威学说”作为一种不可取代的裁判依据在其中扮演着重要角色。但随着二战后国际司法机构的飞速发展,国际社会积累了越来越多的国际裁决。这些裁决在国际司法实践上对于“权威学说”来说是一个重要的“竞争对手”。国际法院作为联合国的主要司法机构,具有重要的世界影响,其裁决事实上已经形成了“判例法”的效用。这一结论可以从国际法院对其自身作出的裁决的引用上得到验证。有学者实证考察了自1948年到2013年与国际法院裁决相关的1865份文件,结论认为由于对自身裁决可预测性的考虑及争端方在提交的文书中对于国际法院既有裁决的引用等因素的影响,国际法院裁决的自引情况呈现出越来越频繁的特点。

  

   三、“权威学说”的当下意义——以《塔林手册》为例

(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/122510.html
文章来源:《太平洋学报》2020年第7期
收藏