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陈景辉:法理学的性质:关于法律一般属性的讨论如何可靠

更新时间:2020-08-05 10:24:38
作者: 陈景辉  

   作者简介:陈景辉,中国人民大学法学院教授,法学博士。北京 100872

   内容提要:通常认为,法理学是关于法律是什么的一般理论。然而,在什么样的方法论能够匹配相关理论的问题上,存在着严重的对立。其中,法实证主义者一般认为,法理学是一套价值中立的描述性理论;而德沃金认为,法理学是一套蕴含价值承诺的诠释主义理论。然而,由于描述性理论必然预设关于法律功能的评价性态度,又兼德沃金的诠释主义在价值问题上存在困难,因此,最佳的选择应该是蕴含关于形式法治这个价值的诠释主义。

   关 键 词:法理学/社会事实/规范事实/描述性理论/诠释主义

   标题注释:国家社会科学基金重大项目(17VHJ008),国家社会科学基金重大项目(11&ZD077)。

   经过改革开放以来四十余年的努力,中国法学取得了一些重要的进步。其中之一,是由对法律较为直觉式的讨论,转向了带有明显反省性质的“真正研究”。法学家开始有了越来越明显的方法论自觉:他们透过对自身学科基本属性的不断讨论,确定了至少在其看来最有力的前进方向并照此展开具体的研究工作。方法论的重要性在于:正确的方法论虽然不一定保证你肯定完成任务,但是错误的方法论会使得你一定完不成任务。所以,每个学者和每个学科在研究的开始部分,就担负着“证明自己的方法论是可行的”这个任务,这可能是区分“民科”与科学、“民哲”与哲学、“票友”与专家的主要标准。

   方法论自觉的明显结果是:部门法学者——尤其是公法、私法和刑法学者,基本上确定了本学科“法教义学”的基本性质,然后沿着法教义学的基本规划和要求大踏步地前进。甚至,除了少数的例外[1-2],他们已经不再关心“法教义学为什么是正确的方法论”,因为那是理所应当的、不可置疑的前提[3]。这个话题留给了法理学者,一个想当然的原因可能是:他们在部门法的具体内容上知识有限,看起来就只能讨论这些抽象的话题。然而,真正的原因是:法学的性质及其方法论这个话题,由于具备一般性,原本就是一个法理学性质的话题。因此,部门法的性质,原本就是个法理学的话题。除此之外,法理学者还需要面对另一个方法论的话题:法理学的基本性质,因为,要想成功完成“说明法律的一般属性”的法理学任务,同样需要以可靠的方法论为前提。

   本篇文章就围绕后一个方法论的问题而展开。我将在第一节中,说明法理学的研究对象并进而提出一些贯穿全文的规定性条件;第二节用来处理这样的问题:法学的知识属性要求将法律视为某种事实,那么法律最应当被视为哪些种类的事实;第三节和第四节是批判性的,分别用来讨论与社会事实和规范事实匹配的方法论及其缺陷;第五节是建构性的,它用来初步提出一种以法治作为法概念的独特主张及其可能性;最后,是一个包括交代下一步工作方向的结论。

  

   一、法理学的任务:这为什么是个难题

  

   无疑,法理学是法学领域中最具有争议性的学科,甚至就在法理学的学科基本任务这一点上,也会存在着非常实质的争论。所以,研究者必须小心翼翼地去寻找讨论的坚实基础,否则那个看法就会或多或少变得独断。至少,一个可靠的前提是:如果承认法理学在法学中具备独特的重要性,那么它就不能被等同于关于法律的理论讨论。否则,其他法学学科就没有存在的余地了,因为它们也同样是关于法律的理论讨论;而且,法理学的独特重要性也会消失殆尽。因此,法理学一定是关于法律的理论讨论,但是关于法律的理论讨论并不都是法理学,它可以是不同于法理学的刑法学、民法学、宪法学等等。那么,法理学是一种什么样的、独特的关于法律的理论讨论呢?

   有两个看起来类似但还是存在着实质差别的答案:1)法理学是关于法律之一般性质的讨论;2)法理学是关于法律的一般理论。显然,答案1是关于法理学的研究对象,答案2是关于法理学的理论性质。它们具备不同的区分性效果。答案1蕴含着如下主张:法理学研究的对象是一般法(law)而不是个别法(the law),所以它要面对的问题是“法律是什么”(What is law)或者“法律的性质是什么”(What is the nature of law)。因此,在这种理论之下,无论是特定国家的法体系——例如美国法体系,还是任何法体系普遍拥有的具体法律制度——例如公法、私法或刑法,都不是法理学研究的对象。说它们不是法理学的研究对象,并不意味着它们不值得研究,而只是说相关讨论并不是法理学的任务。然而,答案2蕴含的主张是不同的:法理学所提供的理论具备一般性的特征,而不是个别性的。这里的一般性其实就是普遍性,即这个理论适用于所有的法体系,而不是只适用于特定的法体系。因此,已经被答案1排除的那两个部分,仍然能够成为法理学的研究对象,因为从关于美国法的讨论中可以得出一般性的理论,关于公法、私法或刑法的讨论也能获得普遍性的答案。①例如对于死刑存废这个所有法体系都关心的问题,死刑的正当性讨论由于是一般化的,所以就是法理学讨论的对象;但是死刑与特定国家的民族特性、社会状况与权力结构之间关系的讨论,由于不具备普遍性,所以就不是法理学的讨论对象。因此,答案2要回答的是“特定法律问题背后的一般性主张是什么”。

   刚才这个仍显粗糙的讨论,有三个方面值得进一步的说明:

   第一,这说明了法理学的讨论为什么是独特的,因为其他关于法律的理论研究——尤其是法教义学,或者是围绕着个别法展开的,所以中国的法教义学明显应当不同于德国的法教义学;或者是围绕具体国家特定法律制度展开的,中国的土地制度明显跟社会主义公有制有关系。无论是根据答案1还是答案2,这些讨论都不会是法理学,因为它们都是关于个别法(例如中国法)的个别理论(所以无法适用于美国法体系和法律制度)。但这个讨论仍然是重要的,因为生活在特定法体系或者具体法律制度之下的人们,他的权利、义务和法律所能提供的保护,都严重地受到那个法体系和具体法律制度的影响。而法理学并不提供个别理论,它要提供的是一般性理论。这个理论或许不像个别理论的实践意义和实践效果那么明显,但至少它的认识论或知识论的价值(epistemic value)是一目了然的:你怎么可能在不知道法律是什么的基础上,展开关于法律的讨论?

   第二,如果将答案1和答案2合并处理,那么将会得到关于法理学的最广义的定义:法理学是关于法律的一般理论。因为答案1所提供的一定也是关于法律的一般性理论,理由在于:一个关于一般法而不是个别法的理论,必然也是一个关于法律的一般性理论。赘言之,答案1提供的是关于一般法的一般性理论,因为关于一般法的理论本身,就是适用于所有法律的一般性理论,否则就称不上是针对一般法的研究了。因此,答案2看起来就获胜了。这表明,一个关于法理学的比较稳妥的定义,就是“法理学是关于法律的一般理论”。不过,由于“法律的性质是什么”与“特定法律问题背后的一般性主张是什么”仍然可以明确区分开来,所以理论家经常将答案1叫做法哲学(legal philosophy),而将答案2叫做法理论(legal theory)②,它们合在一起构成了关于法理学(jurisprudence)的完整图画。

   第三,虽然刚才的看法获得了普遍的接受,但是答案1的重要性仍然值得额外强调。这是因为,答案2所提供的一般理论,可能是关于法律的政治理论或道德理论,而未必一定是关于法律的“法律理论”。这段可能令人疑惑的表达实际上是在说明这样一件事情:如果承认法律是关于公共事务的规范性标准,那么它就与政治理论(公共事务)和道德理论(规范性标准)存在复杂的关系。这有两种可能性:其一,在不预先考虑法律的条件下,做关于政治理论和道德理论的讨论,例如一个社会制度如何是正义的或者尊严的含义是什么,这类问题就是纯粹的政治问题和道德问题。[4]其二,法律领域遇到的难题超越了实在法体系的范围,必须借助政治理论和道德理论给出回答,例如何种税制是公平的这个法律难题,不借助后两种理论来说明是不太可能的。当然,不能认为前一种情形与法律没有任何联系,但是这种关系仍然只是间接的;它们最多只是关于法律的政治理论和道德理论,而并不必然是一套法律理论。但是,后一种情形却非如此,法律始终在这个讨论中扮演重要的角色:它由法律问题引发,其答案也要回到法律中发挥影响;所以,你当然可以说这始终还是政治理论和道德理论,但至少它是法律理论。

   显然,无论法理学是一种什么理论,它的法律理论的性质都是不可动摇的。因此,法理学就以后一种方式与政治理论和道德理论打交道,并且由于政治理论和道德理论是一般性的,这个法律理论也将是一般性的,所以能够区别于其他的关于法律(个别法)的理论讨论。必须注意,在这个讨论中,有一个重要的问题将会呈现出来:要想保持它的法律理论的色彩,就必须同时思考“法律是什么”或者“法律的性质”的问题,因此答案1的重要性同时出现:答案2所指明的方向,必然同时蕴含着答案1的存在;也就是说,答案1在法理学的讨论中始终扮演着重要的角色。总而言之,法理学即使被定义为“关于法律的一般理论”,但是“法律的性质”这件事情始终不可或缺。于是,就存在两种不同的法理学讨论:其一,只讨论“法律的性质”(答案1)的法理学;其二,同时涉及答案1和答案2的法理学,也就是说,在借助政治理论和道德理论回答法律难题的时候,还需要同时关注“法律是什么”这件事情。

   由于“法律是什么”这件事情(答案1)始终存在,法理学者就不得不对此给出看法。显然,给出看法是非常简单的,关键的问题在于:这个看法如何是可靠的,以至于能够被视为一种知识,而不是研究者个人或所属群体的意见。就像教徒会认为法律是上帝(或别的神的)意志的体现,这个看法当然值得尊重,但真正的难题在于,它如何成为异教徒和无神论者在理性上应当接受的看法。一个看法能够被称得上是知识,它就必须获得可靠的根据,以至于不接受它就是不理性的。一个对自然科学这个最成功的知识类型的模仿是,知识必须与“事实”相一致。然而,也正是在这里,法理学遇到了巨大的挑战:部门法学由于与实在法体系的一致,至少表面上很容易获得知识的地位,因为特定实在法的存在及其内容是个再明显不过的事实;但是以一般法为研究对象的法理学,一般法本身显然是个抽象的对象,那么这个抽象的对象是否为事实?如果不是,那么法理学所供给的看法凭什么还是可靠的呢?法理学是知识吗?这个问题,是摆在所有法理学者面前的一个巨大的首要困难,如果不能发展出一套可靠的方法论,法理学要么就是空谈,要么只是研究者的个人看法而已。无论最终的结论是哪一个,都会严重摧毁法理学的学科正当性,法理学者必须慎重对待。

  

   二、法律是一种什么样的事实

  

   为避免关于法律③是什么或者法律性质的讨论最终变成空谈,看起来唯一可取的做法,就是将作为抽象客体的一般法当做某种事实来对待。但是必须将法律视为一种事实,那么就意味着法理学所关心的是“法律实际是什么”而不是“法律应当是什么”的问题④,对后一个问题的回答最容易因人而异。一旦确立了这个前提,紧接着再确立一套相关的可靠研究方法,那么就可以获得一套关于“法”的知识,法理学也就因为供给了关于“法”的知识而不是“个别法”的知识,全面获得了学科上的独立性和重要性。但是,刚才这些说法都非常粗糙,每个主张都需要进一步的分析:第一,法是一种什么类型的事实?第二,与之相关的研究方法是什么样的?

理论上讲,法律可能被视为以下四种类型事实当中的某一个:语义学事实(semantic facts)、自然事实(natural facts)、社会事实(social facts)与规范事实(normative facts)。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
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文章来源:《吉林大学社会科学学报》2019年第4期
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