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黄源盛:刑法的古今绝续——《清史稿·刑法志》举要与思辨

更新时间:2020-08-05 10:22:00
作者: 黄源盛  
满清入关之后,法制大都承自明制,又有所变通,粲然可举;自欧风流入,其制丕变,一代典制之可述者,经纬万端。许稿倾其大半之力在述说清末变法修律诸事,自本其学术阅历所得而写。尤其,对于该段史事,事实之搜辑,想必早已怀之有素。而清代律例明确规定旗人和汉民同罪异罚,并设立专门的司法机构以维护旗人的特殊地位,许稿陈述宗室旗员犯罪,先言审理机构,再分笞、杖、徒、流、死诸罪,论其刑罚,层次井然。对于制度与法令的变迁处则轻描淡写,虽略显简约,但立论分点显明扼要(15),具有轻其所轻、重其所重的特色。

   值得一提的是,历代以来的《刑法志》有名之为“刑罚志”,亦有称为“刑志”者;许稿《刑法志》虽名“刑法”,实则兼含法制与司法审判、监狱诸事,并不纯粹只言“犯罪”与“刑罚”,可说是采广义的“刑法”概念。

  

   三、从规范混同与律例合编到罪刑专典与判例要旨另辑

  

   传统中国刑典的结构形式,有称为“诸法合体、民刑不分”者(16),也有认为传统中国法制有类似于当今“民事”或“刑事”之区分者(17);而我则较常以“规范混同、以刑为主”名之。(18)至于刑事法典的编纂方式,时至明清时期,已出现“律后附例”的立法体例,律与例的位阶关系如何?《清史稿》上怎么说?是否的论?又晚清继受欧陆刑法以后,是否另有一番新的风貌?在这里,除了引述前人既有的论点外,也将提出《大清律例》中“律”与“例”合体的编纂方式与“民国”以来的判例要旨制度其实有着根本上的差异。

   (一)《大清律例》中的规范混同与律例关系

   有关《大清律例》的时代分期大致有三:(一)自顺治到雍正时代为形成期、(二)从乾隆到道光时代为安定期、(三)由咸丰到光绪时代为解体期。(19)详言之,清朝立法始于努尔哈赤(1559-1626),《清史稿·刑法志》提及:“清太祖嗣服之初,始定国政,禁悖乱,戢盗贼,法制以立。”(20)经顺治、康熙、雍正,完成于乾隆,所谓“高宗运际昌明,一代法制,多所裁定。”《大清律例》是清王朝最主要的基本法典,顺治元年(1644),清廷以“详绎明律,参酌时宜,集议允当,以便裁定成书。”作为指导原则(21),着手制定成文法典,三年(1646)律成,并附以条例,定名为《大清律集解附例》,颁行全国。十三年(1656)颁满文版《大清律》。康熙二十八年(1689)复将之前十八年(1679)纂修的《现行则例》附入《大清律集解附例》之中。(22)雍正元年(1723)又命续修,三年书成,五年颁布《大清律集解》。乾隆五年(1740)再逐条修订后,更名为《大清律例》,六年缮写刻样告竣,八年刊刻结束,开始刷印,在八年到九年之间,利用层层下发的方式颁行天下(23),完成了清代最为系统,最有代表性的成文法典。

   由于古今异制,自从清末民初继受欧陆法以来,诸多用语概念已无法强加比拟。倘要硬比,《大清律例》就其结构形式看,以当今的法律分类概念,基本上,性质属于“刑法典”,只不过,法典的内容往往涵盖了有关民事、诉讼和行政等方面的规范事项,且大都以刑罚制裁作为其法律效果。

   此外,《大清律例》虽历经修订,仅增附于各条律文之后的“条例”,而律文则无多变动。有清一朝立法的特色,不仅是“律例”合纂,还在于修“例”不修“律”。历经顺、康、雍、乾近百年,三、四次大的修律活动,逐渐趋于定型。所谓“定型”,并不是不再发展,而是其律文保持相对的稳定,雍正后律文436条,不再增损;而其“附例”据《大清会典》云:“条例五年一小修,十年一大修”,不过,这或只是理想上的要求,实际上,并不如此拘泥。据查:康熙时修律,附例290条;雍正时修律,例已达815条;乾隆五年颁行《大清律例》,附例1049条,到二十六年增至1456条;乾隆以后,例愈修愈多,再经嘉庆、道光、咸丰、同治四朝,至同治九年(1870),陆续增至1892条。(24)另外,还有为数极其庞杂的成案、说帖、驳案、省例等,这些也都是在司法实务上被广泛运用,而有待纂修的条例。

   有清一朝何以要“律例合编”?何以在司法实际运作中又出现巨大的“成案汇编”,乃至众多的“省例”编订?因非《清史稿·刑法志》所叙述的重点,在此暂不论列,而把重心放在《大清律例》中的律本文及其附例之间的位阶关系究竟为何?因为《清史稿·刑法志》上说:

   盖清代定例,一如宋时之编敕,有例不用律,律既多成虚文,而例遂愈滋繁碎。其间前后抵触,或律外加重,或因例破律,或一事设一例,或一省一地方专一例,甚且因此例而生彼例;不惟与他部则例参差,即一例分载各门者,亦不无歧异,辗转纠纷,易滋高下。(25)

   这般对于清代律与例关系的素描,明显抬高了“例”的地位,认为其法源位置在“律”之上,“以例代律”甚至“因例破律”,造成“律多成虚文”的局面,果如其然乎?这是清季律学家乃至“民国”时人所讨论较多的议题。仔细考察此种看法,似乎与《明史·刑法志》底下这一段话先后呼应:

   始,太祖惩元纵弛之后,刑用重典,然特取决一时,非以为则。后屡诏厘正,至三十年始申划一之制,所以斟酌损益之者,至纤至悉,令子孙守之。群臣有稍议更改,即坐以变乱祖制之罪。而后乃滋弊者,由于人不知律,妄意律举大纲,不足以尽情伪之变,于是因律起例,因例生例,例愈纷而弊愈无穷。(26)

   《清史稿·刑法志》对清例的评价,自来学界引述者多,影响颇大。不过,有论者以为,如是讲法,可议之处不少(27);也有人认为,《刑法志》的观点存在着“以点代面、以偏概全”而有失客观。(28)彼等以为,“例”不可能从根本上取代“律”,而“律”成为“虚文”者仍属极少数,况且很多是在特定时期、特定条件下暂时成为“虚文”。以《大清律例》来说,“例”与“律文”两相绝对排斥的,在全部近两千条“条例”中所占的比重微乎其微,至多不过百分之二三,远不能代表律例关系的主流。(29)倘再以道光律与其所附条例比对查考,也没有发现有一条律文是完全被例取而代之的。为此,乃主张律与例的关系为“律主例辅、律例并行”的体制。

   是“以例破律”?还是“以例辅律”?有无其他第三种诠释的可能?杨一凡曾对例的发展演变及其历史作用做过深刻的探讨,提出:“后人在评价历史上例的作用时,必须坚持实事求是的态度,要对不同时期制例、例的实施的积极和消极方面作出具体的、恰如其分的分析。”他进一步指出:“关于例在历史上的积极作用,概括而言是:在法律不健全的时候,是对法律的补充;当法律相对健全的时候,着眼于情理,照顾到特殊,力求实现情法适中。”(30)这种见解相当中肯。

   究其实,“律”和“例”都是清代国家基本的法规范形式,二者也都同时规定在国家基本法典《大清律例》之中;“律”为纲,是国家最根本的法规范,是法律的主体,有较大的稳定性;“例”为目,它的产生原初是根据社会的变迁,为补律文之不足而来,可使律更充实、更完备。《清朝通志》中云:

   律以定罪,例以辅律。(31)

   《大清律集解附例》中的“凡例”道:

   律后附例,所以推广律意而尽其类,亦变通律文而适于宜者也。故律一定而不可易,例则世轻世重,随时酌中之道焉。(32)

   此外,《刑案汇览》的“序文”中也说:

   夫抉狱断刑必衷律例,律垂邦法为不易之常经,例准民情在制宜以善用。我朝《钦定大清律例》,节经修纂,至当至精而用之也,要在随时随事比附变通,期尽乎律例之用,而后可以剂情法之平。(33)

   从法制历史的发展轨迹看,用“例”来补充“律”的不完备或僵化性,本属法理之所当然,问题是,能否为了一事即立一例?为了遵循“例”而改变“律”是否妥当?实际上,在司法运用中,由于人为的因素,往往造成一种“不正常”的现象,甚至出现不少流弊。正如《清史稿,刑法志》上所说,到后来,已演变成“以例代律、因例破律”的局面了。清代的袁枚(1716-1797)对于当时律与例的冲突也洞烛其弊地指出:

   盖律者,万世之法也;例者,一时之事也。万世之法,有伦有要,无所喜怒于其间;一时之事,则人君有宽严之不同,卿相有仁刻之互异,而且狃于爱憎,发于仓促,难据为准。(34)

   “律”与“例”联用是明清以来传统中国刑典的一大特点,它以成文法为主体,以维持立法、司法的统一;但“刑书所载有限,天下之情无穷,故有情轻罪重,亦有情重罪轻”,乃以“例”作为补充,用来弥补“三尺律令,未穷化一之道”。以刑事的成文法言,“律”的主要任务是维护帝国的统一,规范全体臣民的行为,区别“罪”与“非罪”等。“例”则根据不同形势的需要,因时、因地、因事,根据统治者的意志,对某些律文进行修正、补充、细目化,因而具有相当的灵活性、具体性和适应性,用意在求其情罪曲当、因时而为变通,期“以万变不齐之情,欲御以万变不齐之例。”

   或许可以这么说,《清律》承自《明律》,几百年来不加修订的祖宗成法,如何能适应不断翻新的人事百态?而清代之所以重例,其中一个很大的原因或与满州人在入关前是“以例为法”有关。“例”实际上也有其作用,但“律”与“例”并非完全不兼容的对立物,两者之间仍具有体用的相辅相成关系。有清一代出现“以例破律”的现象与流弊,一方面固由于频频修例,条例的数量愈增愈多,导致例与律、条例与条例相互之间参差抵牾;另一方面,应属人为操作面上所衍生出来的问题,盖在司法实践过程中,确实存在着某种程度的“重例轻律”之风,尤有甚者,不少有司在例文繁多的情况下不习吏事,致使胥吏得以曲法为奸;但这并不能体现律例关系本来所设想的实质精神,也不宜毫不加区辨地完全归咎于“例”。

   (二)晚清新律罪刑专典的立法技术

   《清史稿·刑法志》于“志一百十七”中的后半段详细罗列了《大清新刑律》(正式名称为:钦定大清刑律)的具体篇目,《总则》十七章、《分则》三十六章,这是新的创制。沈家本在修订新刑律时,认为传统中国旧律“规范混同”的编纂形式,已不合近世各国编纂法典之体例与近世最新之学说,必须加以改变。说道:

   法律之损益,随乎时运之递迁,往昔律书体裁虽专属刑事,而军事、民事、商事以及诉讼等项错综其间。现在兵制既改,则军事已专属陆军部之专责,民商及诉讼等律钦遵明谕特别编纂,则刑律之大凡自应专注于刑事之一部,推诸穷久通变之理,实今昔之不宜相沿袭也。(35)

   因此,在变法修律期间,一反过去“重刑轻民”的传统,掌理立法事业的修订法律馆,其工作顺序,大体言之,先刑法、次民商,除刑律的删修与新拟持续不断外,从光绪二十九年到宣统二年,也制颁和草拟了一系列的民商法典和单行法规。

   如所周知,刑法乃规范有关犯罪与刑罚的一部国内公法,为此,在立法技术方面,晚清继受欧陆法后的刑法典,在体例方面实多变革。以《大清新刑律》的编纂为例,采自德、日等先进经验国的立法新例,摒弃以往刑事、民事、实体、程序规范冶于一炉的“混同”方式,而专注于“罪”与“刑”的规范。抑有进者,以“抽象概括原则”取代过去偏重“客观具体主义”的立法模式,与旧制的《大清律例》相比,在立法技术上有几点显著的变化:

其一,总则与分则并列:前面说过,《大清律例》中律例合体,律条及例文虽多,仍不免有挂漏之嫌。而在近代刑法学领域,往往分为《总则》与《分则》两大部分,《总则》着重于一般犯罪成立重要基础因素及其理论,在于揭示有关犯罪行为的本质、行为主体、行为人因素、以及刑罚与保安处分制度的共同适用原则。而《分则》在于条列各种犯罪行为的态样,并厘定各种犯罪行为所附的刑罚种类与范围。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《清华法学》2019年第3期
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