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常鹏翱:行政许可与合同效力——以商品房预售为对象的分析

更新时间:2020-07-28 07:44:52
作者: 常鹏翱  

   摘要:  以商品房预售为分析对象,可以看出行政许可对合同效力的影响。预售许可的作用在于引发后续的预售合同网签备案等管制机制,它决定了预售合同能否适当履行。预售许可能有效遏制违规预售,无须否定预售合同效力。预售许可旨在控制预售合同的履行, 预售合同的效力不是其管制目标。预售会转化为现售,预售许可的申请由出卖人决定等要素综合在一起,使预售许可无法影响预售合同的效力。与预售许可同类的许可不能影响合同效力。

   关键词:  商品房预售;行政许可;管制机制;合同效力;公私法衔接;《民法典》

   根据《行政许可法》第2条,行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。《城市房地产管理法》第45条第1款第4项规定的商品房预售许可(以下简称“预售许可”)是房屋行政主管机关根据房地产开发企业的申请,经依法审查,准予其预售商品房的行为,属于典型的行政许可。

  

   预售许可松绑了对商品房预售(以下简称“预售”)的禁止,其看上去与预售合同关系紧密,但预售许可的公法规范(《城市房地产管理法》第45条第1款第4项、《城市房地产开发经营管理条例》第22条第4项、建设部《城市商品房预售管理办法》第6条、建设部《商品房销售管理办法》第6条)并未规定预售许可对预售合同有何直接影响。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“商品房买卖合同司法解释”)第2条填补了这个空白,它规定出卖人如果未取得预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效,但是在起诉前取得预售许可证明的,可以认定有效。不过,正如下文所见,不少法院在审理个案时未适用该规定,致使预售许可证明在许多情形下都不能影响预售合同的效力,而在民法理论界看来,预售许可与预售合同效力脱钩,才是正解[1](P55-63)[2](P123-133)。

  

   商品房预售是我国房产交易的重要形态,预售许可究竟应否影响预售合同的效力,事关万千买受人的切身利益,兹事重大,无疑应予探讨。而且,由于预售许可是典型的行政许可,它切入的是商品房交易领域,与预售合同的效力直接相关。在此背景下,深入探讨它与预售合同效力的关系,在很大程度上能代表行政许可与合同效力关系,所论所得具有一般性。

  

   一、厘清行政许可与合同效力关系的现实困境

   《行政许可法》第2条并未揭示行政许可的本质,只是描述了行政许可事实形成的基本过程:申请—审查—准予[3](P25)。这种界定下的行政许可的内涵和外延很宽泛,它既包括私法形成的行政处分,即用以设立、变更或废弃私法法律关系的行政行为,也称为认可;它还包括许可,即行政机关就个别事件,废弃原有的法律上“禁止”,容许相对人从事特定行为的形成处分[4](P335-336,341-343)。

  

   《民法典》第502条第2款、《合同法》第44条第2款规定的影响合同生效的“批准”,属于典型的私法形成的行政处分,它直接决定合同的效力——未经批准的合同未生效。与此不同,诸如预售许可、《城乡规划法》第40条规定的建筑工程规划许可,未直接影响私法法律关系,而是松绑了预售、建造房屋的禁止,应属于前述的许可。与预售许可一样,《城乡规划法》也未规定建筑工程规划许可对以建筑物为标的物的合同效力的影响,《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条提供了补充,它规定出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋,与承租人订立的租赁合同无效,但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的,法院应当认定有效[5](P82-85)。以前述的司法解释规定为依据,在我国,无论是私法形成的行政处分还是许可,都会影响合同效力。

  

   需要强调的是,德国行政法知识传统之所以区分私法形成的行政处分和许可,重要原因之一在于,没有前者的行为不发生私法上的效力,原则上也不发生行政制裁,而缺失后者的行为违反了法律禁止,可能发生行政制裁,但不影响行为的私法效力[4](P343)。照此来看,前述的司法解释规定不仅在我国存在重大的理解分歧,还与对我们影响甚远的德国行政法知识传统有根本差异。

  

   建筑工程规划许可事关建设行为的合法性,与此直接相关的问题是:违法建设行为所建成的违法建筑,在私法上有无或有何应受保护的利益。至于以违法建筑为标的物的租赁合同、买卖合同等合同效力,是间接相关的私法问题。要想把这些间接相关的问题讨论清楚,非本文篇幅所能承受,容另撰专文探讨。为了凝聚主题,本文将以商品房预售为对象,分析许可能否影响合同效力。

  

   必须强调的是,预售许可所代表的行政许可属于德国行政法知识传统中的许可,与私法形成的行政处分无关。还要说明的是,预售许可的公法规范只涉及预售条件,至于它与预售合同效力之间有无关联或有何关联,完全源自解释者的不同理解。本文的结论与前述民法学理的见解相同,但展开的思路不同,本文将着眼于预售许可的行政管制特质,分析它为何不应影响合同效力。

  

   二、以许可的管制作用为标准的分析

   行政许可是国家对市场和社会进行管制的重要手段,发挥着重要的管制作用。作为行政许可的一种,预售许可是管制预售的重要手段,对预售发挥着重要的管制作用。

  

   根据《城市商品房预售管理办法》第2条、《商品房销售管理办法》第3条第3款,预售是以正在建设中的商品房为标的物的买卖行为。由于标的物是将来才能建成的商品房,预售是典型的将来物买卖。商品房能否如期建成,买受人能否如愿实现买卖目的,是高度不确定的,故对买受人而言,预售是高风险的交易。既然有这样的缺陷,为何要有预售并通过法律赋予其正统地位,原因无他,是巨大的市场需求决定了预售的正当性。具体而言,自我国住房商品化改革开始,房地产开发企业成为商品房的主要供给方,而房地产开发从立项、拿地、开发到建成的周期长、资金大,若作为出卖人的房地产开发企业只有在房屋建成后才能投放市场销售,不仅资金压力很大,还会影响开发建设的进度,造成能上市销售的房屋数量有限,买受人无法提前安排购房计划和资金;反之,通过预售,出卖人能提前回笼资金,缓解资金压力,更迅速地向市场提供商品房,买受人也能提前安排购房事宜。正因此,尽管预售的交易风险很大,但市场需求又使它成为必需。

  

   面对预售带来的交易风险,政府显然不能无动于衷,必须采用积极的应对策略进行干预,预售管制由此产生。《城市房地产管理法》第45条提供的管制机制包括预售许可、预售合同的登记备案和预售款专用于工程建设,它们在实践发展中逐步丰富,形成了由预售许可、购房资格审核和房源信息核验、预售合同网签备案、预售资金监管等机制组成的预售管制体系,住房和城乡建设部《房屋交易与产权管理工作导则》第1.3条第2项对此有明文规定。这些管制机制塑造出公开透明的交易流程,消弭了买受人的信息弱势地位,使其能获得标的物能否预售等信息,以决定是否和如何进行交易,并通过资金监管来使预售款专款专用等机制,抵御了买受人先付款的交易风险,以确保其能如约实现交易目的。

  

   在这些管制机制中,与本文主题紧密相关的是预售许可和预售合同网签备案,这二者在实践中环环相扣。根据住房和城乡建设部《房屋交易合同网签备案业务规范(试行)》第5条第2项,没有预售许可证明就不能办理预售合同的网签备案。根据住房和城乡建设部《关于进一步规范和加强房屋网签备案工作的指导意见》,网签备案的预售合同是当事人办理银行贷款、住房公积金提取、涉税业务等的依据。也就是说,预售合同未网签备案,买受人就无法办理贷款及提取公积金,出卖人也无法回笼资金。此外,根据国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第38条第2款、第86条,买受人意欲通过转移登记取得房屋所有权,或办理预告登记,网签备案的预售合同是不可或缺的材料。这意味着,预售合同未网签备案,买受人既无法取得房屋所有权,也无法受预告登记的保护。

  

   由此可见,预售许可是预售管制的第一步,是预售合同网签备案的前提,而网签备案是预售合同实际履行的必备,预售许可因此对预售合同目的的实现起着决定作用。反言之,没有预售许可,预售合同不能网签备案,买受人无法办理借款和提取公积金,无法向出卖人支付价款,出卖人不能提前获得资金,预售就失去其意义,而买受人也不能通过预告登记来保障债权,不能通过转移登记取得房屋所有权。

  

   显然,预售合同从签订到履行的全生命周期都受到管制,且管制通道是唯一的、连贯的,没有预售许可,即便当事人签订了预售合同,也无法实际履行。可以说,预售管制是官方的预售机制,它虽然未限制意思自治,是否签订以及签订什么内容的预售合同取决于当事人,但要想实现合同目的,就必须把预售合同纳入管制。正是通过管制,保护买受人利益的预售秩序得以确立。

  

   正如前述,预售许可的公法规范并未涉及预售合同的效力评价,该评价任务需要由私法来完成,而该任务是由公法规范引起的,私法只起到配合和衔接作用,以确保法律评价无矛盾、法秩序一致。在公法管制自身能完全消除交易行为副作用的情况下,私法当然无需对行为效力进行消极评价。从预售许可的管制作用来看,其直接影响的是预售合同能否网签备案。没有预售许可,即便有效的预售合同能使预售落地生根,也无法实现目的,预售行为因此无法开花结果。而且,在没有预售许可情况下签订预售合同的,根据《城市房地产管理法》第68条,主管部门要责令出卖人停止预售活动,没收违法所得,且可以并处罚款。这些机制叠加起来,结果使未取得预售许可证明的出卖人在预售中颗粒无收,买受人最终也无法取得房屋所有权。这一两败俱伤的结果足以达到预售许可的管制目的,若还要让私法配合来否定预售合同的效力,则力度过猛,有违比例原则,实无必要。

  

   易言之,对于违背预售许可的公法规范的行为,该规范的法律效果足以实现管制目的。放在私法框架内衡量,这样的规范并非效力性强制性规范,不会导致预售合同产生效力瑕疵。与此道理相似,最高人民法院也有法官指出,预售许可证是行政管理手段,没有预售许可证,出卖人应当受到行政处罚,但不应影响民事合同效力[6](P637)。这实际意味着,只要主管部门按照预售许可的公法规范严格执法,就能实现监管目的,至于预售合同是否无效,对监管目的的实现并无助力。

  

进一步分析,预售许可只是预售管制的开端,管制的核心机制是预售合同的网签备案。网签备案实际运作如何,直接影响着管制所欲确立的秩序能否实现。基于“举轻以明重”的道理,根据“商品房买卖合同司法解释”第2条,管制作用相对较小的预售许可尚且能影响预售合同的效力,管制作用更大的网签备案更应影响预售合同的效力。但该司法解释显然没有准确认识到这一点,其第6条反而规定,只要当事人未特别约定,是否网签备案不影响预售合同的法律效力。反差如此大的原因是,网签备案通常被认为是行政管理措施,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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