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刘艳红:公共空间运用大规模监控的法理逻辑及限度——基于个人信息有序共享之视角

更新时间:2020-07-24 08:17:29
作者: 刘艳红  

   摘要:  为应对现代化进程中的社会风险,安抚公众对风险的恐慌情绪,公共空间大规模监控随之诞生,并迅速在现实社会和网络空间中全面运用。公共治理不能取安全保障而舍隐私保护,公共空间大规模监控的运用并非以牺牲隐私权为代价,而是在保障安全法益的同时兼顾隐私法益的保护。在此“既保障安全,又保护隐私”的法理念下,公共空间大规模监控的运用体现了风险治理从个人本位走向社会本位的转变趋势,并促进了个人信息保护从自主支配到有序共享的逻辑转换。为寻求安全保障与隐私保护之间的平衡路径,在公共空间合理运用大规模监控措施,就必须加强信息收集、存储、使用的阶段性控制,建立个人信息合理使用制度,实现个人信息的有序共享。

   关键词:  公共空间 大规模监控 个人信息 安全法益 隐私法益

   工业社会向风险社会的跃迁,空前激发了公众对安全保障的诉求。“在现代化进程中……危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度”,在此风险遍在的恐慌情绪之下,“对安全性的承诺随着风险和破坏的增长而增长”,[1]大到国家层面,小到具体个人,都将抗制风险、保障安全摆在至关重要的位置。“十八大以来,党和国家高度重视社会治理,有序推进平安中国建设”。[2]中共十九大报告再次强调,要“建设平安中国……确保国家长治久安、人民安居乐业”。[3]“平安中国”是安全问题的宏观面,具体到微观面,就是随着风险的扩散,公众对安全问题的关注度明显提升。随之,为了安抚公众对风险的过度担忧和恐慌情绪,公共部门的决策与资源配置都将预防和控制风险作为首要任务,公共空间的大规模监控(mass surveillance)正是在此背景下应运而生的。然而,这种将个人信息暴露在公共部门管控之下的做法又触及到隐私权的敏感神经,并引发了隐私保护论者的强烈反对。[4]在此安全保障与隐私保护之法益冲突下,公共部门究竟是应放弃大规模监控措施以体现对隐私权的尊重,还是应坚定不移地在公共空间持续推进大规模监控以保障公共安全,抑或是直面公共空间大规模监控的现实问题从而在安全保障和隐私保护之间寻求平衡?鉴于此,有必要分析公共空间运用大规模监控的内在逻辑,指出这种做法并未实质地触及到隐私权即并非以牺牲隐私权为代价,而是通过个人信息的有序共享和合理使用以达到保障安全的目的,从而消除不必要的误会。在此基础上,进一步寻求安全保障与隐私保护之间的平衡路径,构建公共空间大规模监控合理实施的有效机制。

  

   一、隐私保护论对公共空间大规模监控的挑战

  

   在当今中国,情境预防理论所预想的通过布防监控措施、提升犯罪成本以达到遏制犯罪的目标[5]已不再遥不可及,而是正在发生的事实。“为了控制犯罪和防范风险,视频监控长期运用于公共空间”,[6]“我们都是监控时代的目标……将我们的行为与监控设备显示的信息结合起来考虑,可以为监控者提供重要参考”,[7]并可据之作出相应的预估或预测,特别是在街道、火车站、商场等人口流量大、流动性强的公共空间,这种视频监控尤为密集。“相对于西方国家在司法数据上非记录化、非公开化的去向”,中国在“大数据的收集、保存、分析与运用上具有较大的优势”,[8]而这一优势之所以产生,毫无疑问与中国监控措施的频繁采用有直接关系。与现实空间的监控相对应,另一种监控即网络空间中公共部门对网络参与者的行为监控也频繁上演并愈发普遍,网络服务提供者责任从遵循避风港原则到承担安全保障义务[9]、网络用户从享受泛在言论自由到自己言论自己负责[10]等变化,无不建立在对网络参与者行为实施有效监控的基础之上。综而观之,个人在公共空间处于被全面监控的状态。

  

   公共空间大规模监控是为防范社会风险而作出的政策反应。农业社会向工业社会的变迁促成了风险的由个体化向社会化转换,而现代化发展更加深了此种风险的不确定性:风险社会是“世界性的风险社会”,“文明的风险一般是不被感知的……文明的风险是需求的无底洞。它们无法满足,是无限的和自我再生的”,[11]亦即,风险的不可控性大大增强。受此影响,社会治理的手段也从事中、事后应对逐渐走向事前预防。

  

   在现实社会,社会经济发展在提升物质生活水平的同时,也造成了贫富差距拉大[12]、人口流动性增强[13]以及陌生人社会的形成,随之而来的是违法犯罪数量的增长与违法犯罪形态的转变。进入21世纪,随着犯罪治理水平的提升,传统犯罪如杀人、抢劫等犯罪得到相对有效的控制,但同时,危害公共安全犯罪、恐怖主义犯罪等犯罪形势愈发严峻,[14]为“加强民生保障的需要,全国政法机关会加大涉及民生犯罪和危及群众安全感的常发性犯罪的打击力度”。[15] 立法上,在坚持罪刑法定原则的同时,适度增加回应性、象征性或具有安抚、预防功能的立法。例如,在醉驾行为屡禁不止并频繁导致严重交通事故的现实背景下,为安抚公众的不安情绪,2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)增设危险驾驶罪;同时,为了防患于未然,该罪的设立不考虑危险驾驶所可能造成的严重后果,只要实施了酒驾行为就可以构成犯罪,这种立法正是回应性(即回应公众不安感)的理论表达。再如,鉴于日趋严重的恐怖主义犯罪形势,2015年8月29日《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)增加了《刑法》120条之二、第 120 条之三、第 120 条之四、第 120 条之五、第 120 条之六,并对第 120 条、第 121 条进行了修改,降低了入罪门槛,扩大了处罚范围,强化了打击力度,体现了相当程度的象征性。[16] 实践中,为了形成有效预防和打击违法犯罪行为的联动机制,2003年公安部通过并下发《关于开展城市报警与监控技术系统建设工作的意见》,明确“开展城市报警与监控技术系统建设是社会治安防控体系的重要组成部分”,通过“充分发挥安全技术防范的重要作用,进一步提高打击、防范各种违法犯罪活动的效果”,城市报警与监控系统建设由此发端。随后,又通过了《城市报警与监控系统建设技术指南》(2003年),部署了在全国开展城市报警与监控系统建设“3111”试点工程(2005年),形成了《关于深入开展城市报警与监控系统应用工作的意见》(2010年),等等。此间,基于公安等部门的要求,各地方还根据犯罪预防与打击的需要,进一步加强公共空间监控设施的部署,如广州对公共空间实施的全覆盖视频监控。城市报警与监控系统建设不断迈向新阶段,有效提升了公安机关对违法犯罪的预防能力和快速反应能力。[17]

  

   在网络空间,网络技术的快速发展以及网络3.0时代的到来既为公众彼此交互提供更为便利的平台,同时又为网络犯罪滋生、发展提供了温床。[18]网络全方位地渗透到人们的生活,并导致无数的网络失范行为,违法犯罪向网络空间的迁移给犯罪防控带来了巨大挑战,并促进了犯罪治理理念与治理方式的更新。立法上,为有效防控不断增长且变型多样的网络犯罪,《刑法修正案(九)》增设《刑法》286条之一“拒不履行信息网络安全管理义务罪”、第 287 条之一“非法利用信息网络罪”、第287条之二“帮助信息网络犯罪活动罪”等与网络活动直接相关的罪名,以及对原《刑法》253条之一“进行系统性、扩充式的修改后形成侵犯公民个人信息罪”(替代原来的“出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪”)[19]。这一系列修改和完善,实现了网络犯罪立法的全面化与前置化,提升了立法对网络犯罪的预防功能。与之相应,执法上,2014年2月27日,中央网络安全和信息化领导小组成立,旨在加强网络安全领域顶层设计,推进网络空间治理新政策的生成;同时,积极开展专项行动整治网络空间的违法犯罪,如2014年至2019年先后六次开展“剑网”专项行动,打击涉及网络版权的违法犯罪行为,使网络版权保护从“纸面规定”下沉至“实在的法”,并取得了良好的效果。不过,这一系列政策、措施的有效实施,都是以对网络参与者行为的有效监管为前提的。2014年以来,网络监管力度愈发强化、范围愈发广泛,监管手段由被动受理到主动监控,监管对象由平台细化至个人,监管方式由屏蔽敏感内容深化至审查行为性质,体现了“网络空间不是法外之地”的违法犯罪治理决心。技术风险的治理同样要用技术手段,网络监管部门通过运用现代技术手段对信息流进行实质审查,截获了大量的涉嫌虚假宣传、宣扬恐怖主义、电信诈骗等违法犯罪信息,及时地防控了网络空间的违法犯罪。监控措施在网络空间的全面铺开,实现了对网络空间违法犯罪的精准和有效打击,提升了违法犯罪的治理能力和治理效果。

  

   然而,监控的大规模化又使公众活动几乎处于全面曝光状态,这种使个人几乎成为无遮挡的“透明人”的做法,受到隐私保护论者的指责。“生物特征识别监控能够让一个国家识别和跟踪一个人,也可以在他们被识别的地方记录他们的活动……这可能干扰隐私权及其以外的权利”。[20]公共空间存在大量的私人活动,大规模监控完全可能触及到私人交往中涉及的个人信息,乃至侵犯个人隐私权,如通过将多个人的行踪轨迹信息进行整合,可以知晓被监控者接触了什么人、进行了什么活动。并且,“个人通常不知道其个人信息不断地被收集和处理,他们实际上正在失去对个人领域的控制”。[21]毋庸讳言,在公共空间运用大规模监控绕不开隐私保护这一关键性问题,“公共场所中亦存在隐私……它能将那一瞬间定格,从而给人提供仔细揣摩的空间”。[22]在公共空间获取的监控图像、视频,蕴含个人活动信息,对这些信息的深度挖掘可能会无限度地接近甚至直指隐私,这意味着,在公共空间运用大规模监控很可能会截获隐私信息。更何况,我国对公共空间大规模监控的部署,在技术与人力上依赖于私营企业,虽说私营企业不直接参与公共事务的管理,但技术与人力的依赖性又导致私营企业过多地接触到个人信息乃至隐私,这是否会助长隐私信息在私主体之间的扩散,不得不令人担忧。在安全与隐私之间进行取舍,多数公众或许会对安全表现出更为强烈的诉求,但如果公共空间大规模监控是以牺牲隐私保护为代价的,那么不论这一措施如何有助于保障公共安全以及助力解决违法犯罪问题,都是存在合法性障碍的。

  

   隐私保护论者的质疑不无道理,毕竟公共空间大规模监控措施的运用完全可能获取到被监控者不愿意透露的个人信息乃至隐私信息。虽然有学者指出应将滥用信息型行为做入罪处理,[23]但这显然只是应然层面的方向而非当下实然层面的处理。同时,只是泛泛地谈公共空间大规模监控是否侵犯了隐私权并无多大意义,因为在多数情况下,“人们不介意在公共场合进行视频监控,也不认为这是侵犯隐私,因为他们认为监视工作有利于保障公众对公共利益的期待”,[24]“执法部门(如果获得批准)和店主完全有权根据具体情况对特定场所进行监督,监控嫌疑犯或者将闭路电视作为防盗机制是被普遍接受的”。[25]通过在公共空间运用大规模监控来预防违法犯罪或治理社会问题已达成实践共识,这一措施虽然常常带有侵入性,但将监控措施限制于公共空间以及限制监控信息流通或使用的做法也体现了对隐私权的尊重。因此,与其说公共空间大规模监控直接侵犯了隐私权,毋宁说监控信息的滥用增加了隐私权被滥用的风险。事实上,公众对公共空间运用大规模监控的控诉不在于监控本身是否有必要,而在于监控信息可能被不当使用,以及对随之而来的个人信息尤其是隐私信息泄露问题的担忧。

  

   二、公共空间大规模监控的法理支点及逻辑诠释


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本文责编:陈冬冬
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