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孟涛:公共卫生紧急状态法治的原理与建构——基于新冠肺炎疫情的研究

更新时间:2020-06-15 13:24:39
作者: 孟涛  
本次疫情则是由另外一个议事协调机构指挥的:2020年1月25日,党中央成立应对新型冠状病毒感染肺炎疫情工作领导小组,在中央政治局常委会领导下开展工作,领导小组成员里面没有军队有关部门负责人,虽然军队积极支援地方疫情防控;同时,国务院成立联防联控机制,由国家卫生健康委员会牵头建立,下设疫情防控、医疗救治、科研攻关、宣传、外事、后勤保障、前方工作等工作组,成员单位共32个部门,国务院副总理孙春兰主持负责。这一突发事件领导体制的变化是前所未有的。

   其次,在应急响应方面,各地的做法事实上违反了既有突发公共卫生事件应急预案的规定。目前,我国突发公共卫生事件分为特别重大(Ⅰ级)、重大(Ⅱ级)、较大(Ⅲ级)和一般(Ⅳ级)四级,分别由国务院、省级、地市级和区县级政府启动,地方政府是没有权力启动Ⅰ级响应的。但是,2020年1月23日,浙江、湖南、广东率先启动Ⅰ级响应,湖北启动Ⅱ级响应;湖北的做法本来是符合现有规范的,但是却被舆论批判“响应不力”;24日湖北也宣布启动Ⅰ级响应。其他省、直辖市、自治区也都直接启动Ⅰ级响应。1月29日,随着西藏自治区启动Ⅰ级响应,中国大陆全部进入Ⅰ级响应状态。国务院本来应该公开启动Ⅰ级响应,但至今没有看到相关的报道。这种现象,说明既有的法律制度关于应急响应的启动机制存在问题,因为这些“创新”做法并没有受到任何质疑,反而获得了普遍认同。

   再次,在本次疫情中,社区和村委会这一基层自治组织,一下子成为疫情防控最重要的前线,全国近400万名城乡社区工作者奋战在65万个城乡社区的疫情防控第一线,为遏制疫情扩散蔓延作出了非同一般的贡献。武汉市的1287个社区和1883个村湾,自1月24日之后更是承担了空前的任务、责任和压力。[16]但在现行法律法规中,社区和村委会本来只承担微不足道的“协助”工作,《传染病防治法》只有两条提到“居民委员会、村民委员会”,《突发公共卫生事件应急条例》只有一条提及“街道、乡镇以及居民委员会、村民委员会”。社区居委会和农村村委会在法律上都不是政府机构,只是基层群众自治组织,地位和治理能力均处于行政管理体制的最末梢,然而在本次疫情中却成了最重要的前线组织。这一变化也是空前的,在未来的应急管理体制改革中,社区居委会和农村村委会应该放到更重要的位置,配之以足够的资源保障。

   最后,2月中下旬之后,我国疫情防控工作进入了新阶段,全国各地陆续开始“防控疫情与复工复产两手抓”,各地面临着统筹兼顾做好疫情防控与经济社会秩序恢复工作的双重任务。我国如何从“全面隔离”中恢复过来,在疫情仍然吃紧的阶段开展“复工复产”,这一问题也是崭新的,即使是在SARS时期也没遇到。企业复工复产和经济社会秩序恢复面临着如何克服防疫、隔离、原料、生产、销售、运输等等重重困难。[17]这些新问题不是紧急状态法所要解决的对象,但属于“后紧急状态”的应急法律所要处理的,因而也在突发公共卫生事件的法律体系范围内。然而,既有的突发公共卫生事件法律法规对此完全没有涉及。

  

   三、公共卫生紧急状态法治的发展与原理

   公共卫生紧急状态法治,是公共卫生法、紧急状态法与法治共同融合的产物。公共卫生法和紧急状态法都有着深厚的历史渊源,都出现于古罗马时期;法治直到十九世纪晚期才以理论的形式出现,二战之后才逐渐落实为实际的制度。早期的公共卫生法和紧急状态法,很多是违反法治基本原则的,法治兴起之后受到了整体规训。至于公共卫生紧急状态法治,直至二十一世纪初期才得以确立,属于最晚确立的一类紧急状态法治。本部分首先研究公共卫生紧急状态法治的演变过程,然后研究公共卫生紧急状态法治的基本理论观点。

   (一)公共卫生紧急状态法治的发展历程

   最早的公共卫生法,可以追溯到古罗马时期。共和晚期和帝制初期的罗马,由于较好的公共卫生设施和相应的公共卫生法律,维持了265年无瘟疫的记录。[18]古罗马的公共卫生法律由水道法、浴场法、下水道法、工厂作坊排污法、疾葬卫生法、医疗卫生法等等组成。[19]然而,古罗马欠缺直接应对瘟疫的法律,以至于在帝国晚期受到瘟疫的严重冲击。古罗马公共卫生法的主体是常态下的法律,缺少治理突发公共卫生事件的法律。

   十四世纪中期,欧洲爆发了被称之为“黑死病”的鼠疫大瘟疫,治理突发公共卫生事件的法律开始在欧洲发展,形成了隔离(isolation)和检疫(quarantine)这两大极具历史意义的应对措施。“隔离”与“检疫”是有区别的:“隔离”是针对已经确诊的传染病患者的,“检疫”针对的是尚未确诊的、疑似传染病患者或暴露于传染环境下、可能感染传染病的人。[20]隔离措施自古以来就有,《圣经》就有对麻风病人隔离的记载。检疫则是在1377年之后成为法律措施:当年,意大利威尼斯颁布了世界上最早的检疫法。该法要求:外地船只在进港前,一律在锚地滞留、隔离40天的时间,隔离结束后,身体健康的才能上岸。[21]这些应对突发公共卫生事件的古老法律措施,迄今仍然是西方公共卫生法的核心制度之一。

   十九世纪之后,公共卫生法在工业革命的发源地——英国——得到了大发展。1848年,英国议会通过了《公共卫生法》(Public Health Act of 1848)。它标志着现代公共卫生法的正式诞生。十九世纪时期,霍乱、黄热病等传染病在世界范围内流行,公共卫生法的主要任务是应对这些传染病。受到当时科技发展水平的限制,“隔离”与“检疫”仍然是遏制传染病流行的基本措施。十九世纪,英美等国制定了大量的公共卫生法律,授予了地方政府宽泛的、使用卫生强制措施的权力。[22]隔离和检疫等强制措施被大量滥用,但很少受到质疑,即使受到质疑也很少被法院推翻。[23]在二战之前,强制性的卫生隔离措施被普遍运用。例如,1900年,美国旧金山市卫生机构为了应对鼠疫,强制对当地的华裔社区进行检疫隔离;在第一次世界大战期间,美国一些地方的卫生机构对具有性病传染风险的妓女进行大规模隔离。[24]以现代法治的标准来衡量,这些做法无疑违反了权利保障和正当程序原则。

   就在公共卫生法独立发展的同时,紧急状态法也在独立发展,并且率先受到法治的调整,进而影响了公共卫生法,促使公共卫生紧急状态法治的形成。紧急状态法的原型起源于古罗马共和时期的专政(dictatorship)和“悬法”(iustitium)制度。专政制度是最著名的政治制度之一,其诞生最初旨在应对战争和内乱,是一种临时性的紧急权力制度。[25] “悬法”同样是应对动乱的制度,其出现意味着法的空缺或悬置,世界著名哲学家阿甘本认为“悬法”真正反映了“紧急状态是无法状态”的本质。[26]此后,英国的戒严法、法国的围困状态法均成为紧急状态法的典型代表。[27]紧急状态法直到十九世纪,始终是一种反法治的“法律”,其宣告就意味着其他法律的中止和法律秩序的中断。“紧急状态不识法律”(necessity knows no law)这一古老格言就反映了这一特点。到了二十世纪,法律理论和法律实践不断地努力规训紧急状态,魏玛德国为此付出了惨痛的教训。[28]二战之后,紧急状态终于得到了法治化,紧急权力受到了法律的严格调整,紧急状态从启动到终结的全过程都处于法律的规范之下,紧急权力的运行也要遵循权利保障的法治原则,受到严密的监督和制约。[29]

   传染病虽然和战争、自然灾害等等一样,自古以来就是人类的最大“杀手”之一,但是很长时间都没有被视为“紧急事件”或“突发事件”。战争和内乱是最早导致紧急状态的两大事物,二十世纪初期,自然灾害和经济危机也被视为产生紧急状态的原因。传染病之类的公共卫生突发事件,在二十世纪后期才被紧急状态法所吸纳。加拿大1988年的《紧急状态法》(The Emergencies Act)授权联邦政府可以针对传染病突发事件宣布“公共福利紧急状态”(Public Welfare Emergency);爱沙尼亚从苏联独立之后制定了宪法,规定如果发生自然灾害或为了阻止传染病的传播,可以宣布进入紧急状态。[30]美国联邦层面的公共卫生紧急状态法律制度,其法律依据是1994年颁布的《公共卫生服务法》(The Public Health Service Act),该法授予行政部门可以单方面依据授权宣布全国性的紧急状态,至于美国各州的公共卫生紧急状态法律,则要等到2001年之后才逐渐建立。

   2001年之后,公共卫生紧急状态法律制度开始在全世界范围内确立。推动这一制度建立的,主要有三个因素:第一是2001年的“九一一”恐怖袭击事件和炭疽邮件袭击事件,第二是2003年的SARS危机和之后几年全球范围的突发传染病,第三是2005年世界卫生组织修订的《国际卫生条例》的出台。2001年9月,美国在遭受恐怖袭击之后,又接连遭受炭疽邮件袭击事件;这种生物恐怖主义事件,直接促使公共卫生紧急状态法成为美国政府和法学界的共同关注热点。2001年10月,美国疾病预防控制中心组织乔治城大学和约翰·霍普金斯大学联合设立的法律与公共卫生中心(The Center for Law and the Public’s Health)制定了《州卫生紧急权力示范法》(The Model State Emergency Health Powers Act)。这一示范法是全世界最著名、最具代表性的公共卫生紧急法律,至今已经被美国绝大多数州采纳。该法的牵头起草者、乔治城大学法学院劳伦斯·戈斯廷(Lawrence O. Gostin)教授也成为当前国际公共卫生法领域最权威的学者。

   继美国率先建立系统性的公共卫生紧急状态法律制度之后,2003年SARS事件的爆发,直接促使全世界受影响的国家制定公共卫生紧急状态法律。SARS病毒于2002年秋季最早出现在中国,之后蔓延全球,由于其强大的传染速度和较高的致死率而成为一种全球性威胁。据世界卫生组织统计,自2002年11月1日到2003年7月1日,SARS病毒在全球范围内导致8445人感染,812人死亡。[31]这一危机过后,损失较重的加拿大(252人)对该国的公共卫生体制进行了评估和严厉批评,[32]建立加拿大公共卫生局,制定了《检疫法》(Quarantine Act)以增强联邦政府应对突发事件的能力。[33]美国的法律与公共卫生中心也在SARS危机之后制定了《州公共卫生示范法》(Model state Public Health Act),进一步加强美国应对突发事件的公共卫生法律体系。[34]英国议会于2004年通过了《国内紧急事态法》(Civil Contingencies Act),规定“人类疾病或伤害”和“与健康有关的服务中断”都可以引发紧急状态。世界卫生组织也在SARS危机之后加速了《国际卫生条例》(International Health Regulations,IHR)的修改过程,2005年5月第58届世界卫生大会通过了IHR的修订,2007年6月15日生效。新的IHR增加了“国际关注的公共卫生紧急状态”条款。这标注着公共卫生紧急状态在国际法层面的正式确立。

《国际卫生条例》修订之后,反过来又推动了其缔约国修改国内的法律,建立符合IHR的卫生法律制度。澳大利亚就是在这一背景下,着手构建全国性的公共卫生紧急状态法律制度。2007年,澳大利亚联邦议会通过了《国家卫生安全法》(National Health Security Act),建立了联邦层面的公共卫生紧急状态法律框架。[35]2009年,甲型流感(H1N1流感)在墨西哥爆发,随后蔓延全球,世界卫生组织将其宣告为“国际关注的公共卫生紧急状态”,这是《国际卫生条例》经修订实施以来首次宣布的紧急状态。在世界卫生组织推动和传染病全球流行的大背景下,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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