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张小帅:论中央对特别行政区的立法权的权力来源、实施方式及合法性审查——以香港特别行政区为例

更新时间:2020-06-14 00:00:52
作者: 张小帅  
此类法律的立法权由全国人大保留。前者如列于《香港基本法》附件三的法律;后者如《全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》。

  

   二、中央的特区立法在香港特区的实施方式

  

   中央的特区立法包括专门性法律和全国性法律,这两类法律在香港特区的实施方式具有不同的特点。

   (一)全国性法律在香港特区的实施方式

   “全国性法律在香港适用条款的规定,充分表明香港特区是中华人民共和国不可分离的部分,是中央人民政府直辖的地方行政区域,同时又是一个实行与内地不同制度和政策、享有高度自治权的特别行政区。”[13]《香港基本法》第18条规定了全国性法律在香港特区的实施方式。该条第2款和第3款中的全国性法律是一类(以下简称:第2款中的全国性法律),第4款中的全国性法律是另一类,两类全国性法律具有不同的实施方式。

   第2款中的全国性法律在香港特区的实施受到如下程序的限制:第一,必须列于附件三;第二,列于附件三后,还必须由香港特区在当地公布或立法之后,才能在香港特区实施;第三,列于附件三的全国性法律无论是由全国人大制定的,还是由全国人大常委会制定的,其增减均由全国人大常委会决定,并且全国人大常委会在行使该项权力时,必须征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特区政府的意见。第2款中的全国性法律在香港特区的实施,涉及到哪些全国性法律应当由香港特区政府直接在当地公布实施,哪些全国性法律应当由香港特区进行本地立法实施,以及在公布和立法实施程序中,香港特区政府和立法会是否有权对全国性法律作出一定程度的变更等问题。第4款中的全国性法律在香港特区的实施受到如下程序的限制:第一,必须发生特定情况,即全国人大常委会决定宣布战争状态,或因香港特区发生香港特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱,而决定香港特区进入紧急状态;第二,在发生上述情况时,中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特区实施。第4款中的全国性法律在香港特区的实施,涉及到全国人大是主动决定,还是必须依香港特区政府的申请才能决定香港特区进入紧急状态,以及决定香港特区结束紧急状态时又该遵循什么样的程序等问题。关于上述这些问题,笔者已专门撰文做过讨论,在此不再赘述。[14]

   因此,第2款中的全国性法律并不能直接在香港特区实施,而是要先由全国人大常委会列于附件三,然后由香港特区在当地公布或立法实施。但第4款中的全国性法律则不同。当全国人大常委会决定宣布战争状态,或因香港特区发生香港特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱,而决定香港特区进入紧急状态时,中央人民政府通过发布命令的方式,可以直接将有关全国性法律在香港特区实施,无须列于附件三,无须由香港特区在当地公布或者立法实施。

   (二)专门性法律在香港特区的实施

   《香港基本法》只规定了全国性法律在香港特区的实施方式,并未规定专门性法律在香港特区的实施方式。那么,专门性法律是否应当适用全国性法律在香港特区的实施方式呢?换句话说,专门性法律在香港特区的实施,是否受到《香港基本法》第18条规定的程序上的限制呢?对此,有学者经过实证分析之后,作出了否定的回答。例如,《全国人大关于港澳特区全国人大代表产生办法》的历次决定等,并没有遵循《香港基本法》第18条规定的程序,而是直接在香港特区实施。据此,该学者认为,专门性法律在香港特区的实施无须遵循《香港基本法》第18条规定的程序。[15]

   笔者赞成上述学者的观点。那么,为什么专门性法律在香港特区的实施无须遵循《香港基本法》第18条规定的程序呢?在此,笔者借助学界对《香港基本法》效力范围的论述,提出分析该问题的思路。关于《香港基本法》的效力范围,学界实际上将其分为对内地的效力和对香港特区的效力两部分。《香港基本法》对香港特区无疑是有效的,学界争论的焦点是《香港基本法》对内地是否有效。对此,学界有两种观点。一种观点认为《香港基本法》具有普遍效力,其效力范围既包括香港特区,亦包括内地。如有学者基于《香港基本法》第22条第1款的规定,认为《香港基本法》不仅对香港特区有效,对内地亦有效。[16]通说认为《香港基本法》在我国的法律体系中属于基本法律,因而具有普遍效力。[17]另一种观点则认为《香港基本法》只对香港特区有效,对内地无效。[18]笔者赞成前一种观点。众所周知,《香港基本法》是在“一国两制”方针的指导下制定的。“一国两制”要求内地和香港特区互相尊重彼此实行的制度,也就是说,《香港基本法》既要求香港特区尊重内地实行的制度,也要求内地尊重香港特区实行的制度。因而,《香港基本法》必然对内地有效。在时间序列上,《香港基本法》对内地和对香港特区必然是同时生效;在逻辑上,《香港基本法》必须先在香港特区生效,后在内地生效。因为《香港基本法》对内地的效力的内容,即是要求内地尊重香港特区实行的制度,这在逻辑上就必然要求《香港基本法》先对香港特区生效,在香港特区构建相应的制度,然后要求内地尊重这些制度才有意义。如果香港特区的制度还不存在,要求内地尊重这些制度也就没有意义。也就是说,在逻辑上,《香港基本法》对内地的效力依附于对香港特区的效力。正因为如此,《香港基本法》可以并且必须直接在香港特区实施,无须遵循任何中间程序。

   就全国性法律而言,全国性法律是针对全国情况制定的,其对内地和香港特区在时间序列上是同时生效。在逻辑上,全国性法律并非专门依据“一国两制”方针制定,因而全国性法律对内地的效力和对香港特区的效力是相互独立的,两者不存在依附关系。也就是说,全国性法律所构建的制度,在香港特区和内地是统一的,不存在要求相互尊重的问题。正因为如此,全国性法律在香港特区的实施方式,并不会对全国性法律在内地的效力造成任何影响。所以《香港基本法》第18条可以对全国性法律在香港特区的实施程序进行规定。

   就专门性法律而言,专门性法律无疑是依据《香港基本法》和“一国两制”方针制定的,其对香港特区和内地的效力与《香港基本法》类似,即在时间序列上,专门性法律对香港特区和内地同时生效;在逻辑上,专门性法律必须首先在香港特区生效,构建相应的制度,然后再在内地生效,要求内地尊重这些新构建的制度才有意义。也就是说,在逻辑上,专门性法律对内地的效力依附于对香港特区的效力。因此,专门性法律与全国性法律不同,其必须先在香港特区生效,才能体现其价值所在。所以,笔者认为,专门性法律由全国人大颁布生效后,可以直接在香港特区实施,无须遵循《香港基本法》第18条规定的实施程序。

  

   三、中央的特区立法的合法性审查

  

   中央的特区立法的合法性审查涉及两个问题:其一,如何进行审查?其二,由谁进行审查?前者主要指中央的特区立法需要满足哪些合法性要求,后者则分别包括由谁对全国人大、全国人大常委会和中央人民政府的特区立法进行审查等问题。

   (一)中央的特区立法的合法性要求

   鉴于中央的特区立法与《宪法》和《香港基本法》的关系,中央的特区立法的合法性要求就表现为合宪性与合基本法性要求。这种合宪性与合基本法性要求,又在实体和程序方面有不同的表现。

   1.程序上的合宪性或者合基本法性

   专门性法律和全国性法律在程序上具有不同的合法性表现:专门性法律须具有程序上的合宪性,全国性法律既须具有程序上的合宪性,又须具有程序上的合基本法性。

   就专门性法律而言,由于其既非对《香港基本法》的解释,亦非对《香港基本法》的修改,而是在《香港基本法》之外另行制定的法律,《香港基本法》并未对此类法律的制定程序进行规定。因此,专门性法律在程序上无须符合《香港基本法》的规定,亦即无须具有合基本法性。但如前所述,全国人大专门性法律的立法权来自于《宪法》的授权,《宪法》以及《立法法》等宪法性法律对全国人大的立法程序进行了明确规定。例如,《宪法》第 61 条对全国人大会议的召集进行了规定;第 64 条第2款对全国人大的表决规则进行了规定;《立法法》第2章第2节则对全国人大的立法程序进行了详细规定。那么,全国人大在制定专门性法律时,在程序上就必须遵循《宪法》和《立法法》的相关规定,即专门性法律在程序上须具有合宪性。

   就全国性法律而言,其在程序上首先须具有合宪性。全国性法律的制定主体既有全国人大,亦有全国人大常委会。《宪法》和《立法法》同样对全国人大常委会的立法程序进行了规定。如《宪法》第 68 条对全国人大常委会会议的召集进行了规定;《立法法》第2章第3节则对全国人大常委会的立法程序进行了详细规定。因此,全国人大及其常委会在制定全国性法律时,在程序上必须遵循《宪法》和《立法法》的相关规定,即全国性法律在程序上须具有合宪性。同时,根据《香港基本法》第18条的规定,全国性法律在制定出来后,并不能直接在香港特区实施,而是需要遵循一定的程序。因此,全国性法律在程序上同样须具有合基本法性。

   2.实体上的合基本法性或者合宪性

   关于全国人大的特区立法权是否受到《香港基本法》实体上的约束,存在两种观点。一种观点认为全国人大先前制定的法律,在实体上不能约束后来制定的法律,因此,《香港基本法》在实体上不能约束全国人大后来的特区立法。[19]另一种观点则认为《香港基本法》第11条第1款是《香港基本法》“自足性条款”,该款规定赋予了《香港基本法》在设定香港特区各项制度与政策方面的专有地位(或者说独占地位),[20]因此,《香港基本法》在实体上能约束全国人大后来的特区立法。

   笔者认为,全国人大的特区立法权来自于《宪法》第 31 条的授权,从此角度而言,该权力无须受到《香港基本法》的限制。但全国人大通过《香港基本法》第11条第1款,为全国人大及其常委会的特区立法设置了一道实体上的限制。《香港基本法》第11条第1款规定,香港特区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以《香港基本法》的规定为依据。细究第11条第1款的规定可知,该款对所规定制度的类型进行了列举,并且在列举完之后,并未附加“等”之类的词汇,说明这种列举是一种完全性列举。据此,第11条第1款规定的制度仅包含三大类:社会、经济制度;有关保障居民的基本权利和自由的制度;行政管理、立法和司法方面的制度。该款规定的政策也仅指与这三大类制度“有关”的政策。因此,仅在这三大类制度和与这三大类制度有关的政策范围内,《香港基本法》具有专有地位或者独占地位。正如有学者所说,如果涉及到这三大类制度和与这三大类制度有关的政策,那么应当以《香港基本法》的规定为依据,《宪法》的相关规定在香港特区不实施;但是,如果不涉及这三大类制度和与这三大类制度有关的政策,那么就无须考虑《香港基本法》的规定,此时可以直接实施《宪法》的相关规定。[21]

基于此,笔者认为,专门性法律和第2款中的全国性法律如果涉及第11条第1款规定的三大类制度和与这三大类制度有关的政策,那么就应当以《香港基本法》的规定为依据,即在实体上必须具有合基本法性;如果不涉及第11条第1款规定的三大类制度和与这三大类制度有关的政策,那么就必须以《宪法》的规定为依据,即在实体上必须具有合宪性。第4款中的全国性法律仅在战争状态或者紧急状态时才在香港特区实施,平时不在香港特区实施,这类法律的性质决定了其无须符合“两制”的要求,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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