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邢斌文:什么是“违宪”——基于全国人大及其常委会工作实践的考察

更新时间:2020-06-09 20:17:01
作者: 邢斌文  

  

   摘要:  推进合宪性审查工作,需要认真对待中国语境下的“违宪”概念。在起草“八二宪法”时,彭真等人比较重视反思“违宪”的教训。从实践来看,全国人大及其常委会认定的违宪现象分为国家机关及公职人员具体行为违宪、规范性文件违宪、政治与意识形态层面的违宪三类。但一些理论上的宪法争议,在实践中则不被认为是违宪。经验研究表明:我国的合宪性审查对“违宪”概念的依赖度很低,但实践中“违宪”这一概念的存在对于预防公权力违宪、提高公权力行为和立法的合宪性水平、应对重大政治危机都具有重要价值。我们应该客观认识“违宪”这一概念的规范性与政治性,促进实践与理论研究的良性互动。

   关键词:  违宪;全国人大及其常委会;规范性;政治性

  

   一、问题的提出

   党的十九大报告提出“推进合宪性审查工作”之后,中国宪法学研究进入“合宪性审查时代”,中国宪法学者也有必要反思宪法学术如何贡献于合宪性审查的制度建设和具体运作。[1]而随着宪法解释学的发展和比例原则作为合宪性审查工具的引进,近年来呈现井喷之势的合宪性审查研究也不断彰显着从知识译介、沙盘推演迈向本土实践的雄心。随着“合宪性解释”研究的兴起与“合宪性推定”作为一种宪法方法论在中国宪法学界的推广,[2]过去中国宪法学界“轻言违宪”的状况大有改观。事前预防违宪比事后纠正违宪更重要、“违宪”是例外而非常态、事后纠正违宪是一种“备而不用、备而少用但有备无患”的宪制手段等更加务实的观点也逐渐被学术界所接受。[3]但是从逆向的角度来看,“什么是违宪”终究是推进合宪性审查工作过程中无法绕开的核心问题之一,不过由于这一问题的敏感性和复杂性,关于“违宪”的内涵,在我国理论和实践中始终没有深入探讨并得出清晰的答案。党的十九届四中全会提出:“要健全保证宪法全面实施的体制机制”。[4]要确保宪法全面实施,就必须清醒认识目前宪法未能全面实施的现实难题,妥善应对各种违宪风险。因此,必须从我国的宪法实践出发,认真对待“违宪”这一概念,为宪法全面实施提供必要的理论准备。

   从既有的学术成果来看,我国学术界直接研究“违宪”问题,主要集中在以下五个方面:第一,通过区分“违宪”和“违法”在主体、对象、责任和制裁方式上的不同,在理论上将“违宪”与“违法”剥离。[5]在这个基础上,也有学者参照“违法要件”的构成,试图通过梳理“违宪”的要素而构建“违宪构成”的理论体系。[6]第二,通过对我国《宪法》和《立法法》中“抵触”的解释,归纳出下位法与上位法相抵触的情形,[7]进而可以上升到合宪性层面。第三,对外国宪法审查基准进行研究。一方面,一些学者结合外国的宪法审查基准体系,从理论上构建我国的宪法审查基准,进而划定“合宪”与“违宪”的界限,厘清“合宪性”“合法性”与“适当性”的关系。[8]另一方面,一些学者也从比较法的角度区分了违宪判断的不同类别,注意到了外国宪法审查机关违宪判决的多样性。[9]第四,就宪法规范滞后于社会发展问题,围绕“良性违宪”概念的内涵、标准和正当性问题进行争论。[10]第五,针对法律草案中存在的宪法争议,就《物权法》《监察法》等法律草案的合宪与违宪问题进行争论。[11]这些成果无疑推进了学术界对“违宪”的认知,但仍然存在缺陷。首先,理论上的讨论对实践的影响有限。无论是比较法层面的介绍还是法解释学层面的体系构建,相关学术成果并不能直接成为我国宪法实践中的既定标准。“违宪”作为一个高度敏感和复杂的概念,在不同时空有着不同的内涵,带有强烈的实践性、本土性和时代性,单纯靠比较研究和理论阐释恐怕无法触及我国宪法实践中“违宪”的核心内涵,也无法取代本土实践基础上的经验研究和理论提炼。[12]其次,“良性违宪”与法律草案的合宪性争论虽然建立在我国实践的基础之上,但是,相关结论本身依旧是理论性的,而没有得到释宪机关——即全国人大常委会的认可,因此也还没有触及到真实的“违宪”核心。其中有些问题,如改革过程中的宪法变迁问题、立法过程中的宪法争议问题,可能并不适合直接与“违宪”划等号。所以,上述讨论恐怕也不足以回答:中国当下的宪法实践中到底有哪些真正涉嫌违宪的难题?应当如何解决?只有直接面对我国宪法实践中的“违宪”问题和现实存在的违宪风险,才能够使合宪性审查工作真正有的放矢。

   基于以上情况,笔者试图从我国宪法实践中对“违宪”的概念进行经验分析。这样的经验研究存在着可行性。尽管全国人大及其常委会并没有正式认定过违宪的情形,但是在《全国人大常委会公报》(以下简称《公报》)和历任全国人大常委会领导人讲话、文集中,仍然存在着一些与“违宪”直接相关的表述,这意味着:全国人大及其常委会在工作实践中承认违宪现象的存在。如果推定全国人大及其常委会工作文件的措辞是严谨、准确的,那么有关“违宪”的表述就不同于理论上的探讨,而是全国人大及其常委会在工作实践中公开承认的违宪事实。根据这些素材,能够在某种程度上支撑起相关的经验研究,也使“违宪”的初步类型化成为可能,进而可以观察,在全国人大及其常委会的工作实践中,是如何认识“违宪”这一概念的。

  

   二、制宪者对“违宪”概念的认知过程:一个简要回顾

   对于我国宪法实践中的“违宪”概念认知,首先应当从制宪史料中寻找线索,观察制宪者理解这一关键概念的法治逻辑与政治逻辑。在“八二宪法”之前,制宪者并未深入思考“违宪”的具体内涵,对于“违宪”概念还停留在简单的字面理解上,并未深入。毛泽东同志在起草“五四宪法”的过程中曾提到:“这个宪法草案是完全可以实行的,是必须实行的”,“(宪法)通过以后,全国人民每一个人都要实行,特别是国家机关工作人员要带头实行,首先在座的各位要实行。不实行就是违反宪法。”[13]但是,由于宪法自身定位不科学、思想认识的局限和宪法本身的缺陷,“五四宪法”很快遭到破坏,也没有人能够深入讨论违宪责任等问题。[14]

   在“文化大革命”结束之后,随着中央对“七八宪法”的局部修改和“八二宪法”起草工作的启动,主持“八二宪法”起草工作的彭真在反思历史教训的基础上,对违宪现象和“违宪”这一概念进行了更加深入的思考。从公开的文献来看,彭真至少从以下三个方面对“违宪”概念进行了论述:

   第一,通过对“文化大革命”的反思来认识“违宪”概念。“文化大革命”结束后,制宪者基于切身教训,深化了对“违宪”的认识,意识到违反宪法的严重后果。在起草八二宪法的过程中,彭真就多次提到“文化大革命”与违宪的关系。在1981年7月,彭真指出:“不能把‘文革’中发生的问题,记在没有法上,不是因为一九五四年宪法不好,而是违背了宪法。”[15]1981年10月,彭真再次提到“文化大革命”的出现是由于“没有执行宪法的规定”。[16]1982年11月,彭真在谈到宪法的宣传问题时,更是将“文化大革命”的反面经验视为制定宪法的重要依据,指出“没有‘文化大革命’,就没有现在的宪法、刑法”。[17]这种反思深刻影响到我国各级权力机关和有关领导人,“违宪”就被视为重大的政治事件。如曾参加“八二宪法”起草工作的张友渔在宪法通过后的讲座中就认为全国人大不可能违宪,“如果真的出现,那就是说整个国家成问题了”。[18]“违宪之后怎么办”的忧虑在“八二宪法”通过前后的有关讨论中也有所体现。例如,原总政治部主任刘志坚在讨论“八二宪法”草案时提出“光讲宪法必须遵守还不行”,“还得写上‘一切违反宪法的行为,必须予以追究’”,参加宪法起草工作的王汉斌认为“这样写好是好,就是怕做不到”。[19]在“八二宪法”通过后,彭真一再强调:“为了不让(“文革”)那种局面重演,人大常委会应该负起责任,一切依法办事”,[20]“全国人大常委会要带头遵守宪法和法律,违宪的事情我们一件不能做,要成为习惯。”[21]在这里,“违宪”作为反面经验,指代一种重大的政治事故,是正常法治之外的非常状态,已经不是宪法本身能够承载的内容。正如张光博教授在八十年代中期指出:“对于宪法的保障,首先不在宪法之内,而在于宪法之外,这是宪法所解决不了的。”[22]

   第二,在制宪过程中,从宪法规范之间的冲突关系谈违宪问题。在起草“八二宪法”的过程中,制宪者也从整个宪法规范体系构建出发,反思原有宪法规范是否恰当,是否符合宪法本意。早在1980年取消“七八宪法”中关于“四大自由”的规定时,张友渔就指出:“宪法取消关于‘四大’的规定有利于发扬社会主义民主”,“四大自由容易被反革命分子利用来进行反革命活动,破坏安定团结的政治局面。”[23]这实际上就是对旧有宪法文本具体内容的否定。在起草“八二宪法”过程中,彭真以“罢工自由违反宪法”为由反对将“罢工自由”写进宪法,他说:“宪法规定:禁止任组织和个人利用任何手段扰乱社会经济秩序,破坏国家的经济计划。如电厂罢工,许多工厂得停工,生产秩序、生活秩序、工作秩序、生活秩序都乱了,这是不是违宪?”[24]彭真在此是用“七八宪法”第8条第2款否定了“七八宪法”第45条中的罢工自由,隐含着承认宪法规范之间存在效力差别的意思,即承认“宪法条文可能违宪”。但这种思考随着“八二宪法”通过也就没有下文了。“八二宪法”生效后,彭真没有公开质疑过宪法文本的适当性。

   除此之外,彭真还从避免争议和误解的角度,对宪法起草工作提出了具体要求。彭真在主持“八二宪法”起草的过程中不断强调“可改可不改的,不改;改了可能引起问题的,不改”,[25]坚持宪法起草“不搞不必要的创新,注意不要引起不必要的争论”,[26]要“避免误会”,[27]“只写那些成熟的,定的下来的东西;还在试验的东西,最必要的,看得准的,行得通的,可以写,看不准的不写”。[28]这种思路在最大程度上确保了宪法文本能够取得共识,也为未来处理宪法争议、理性分析“违宪”概念的内涵提供了重要思路。

   第三,从立法和监督的具体工作出发探讨违宪问题。在“八二宪法”通过后,彭真就指出:“是不是违宪的问题,已经紧迫地提到我们议事日程上了。怎么办?”[29]彭真在多次从立法和法律监督的角度探讨了违宪问题,这对于理解“违宪”的法律内涵具有重要参考价值。在立法工作上,彭真强调:“法律是一门科学……特别是与宪法不能抵触。”[30]在监督工作,彭真主张将宪法监督的重点放在纠正国务院和地方人大常委会有关法规、决议是否违宪的审查撤销上,强调有关国家机关自查自纠违宪问题,将执政党、党员违宪与国家机关违宪区分开来,并不要求全国人大常委会直接监督政党违宪的问题。[31]就“违宪”行为的分类而言,彭真指出:“全国人大常委会要监督宪法的实施。违宪行为有各种各样,有大违、中违,也有小违。所有违宪都提到全国人大常委会来管,怎么管得了?……有些违宪行为,县、省可以处理,只有重大的违宪行为,由全国人大处理。”“全国人大和它的常委会要认真监督宪法的实施,主要是对那些关系国家安危、国计民生的重大违宪事件进行监督。”[32]可见,在具体工作层面,彭真认为法律、法规、国家机关的决议与宪法相抵触构成“违宪”,但在界定“违宪”的范围上,彭真仍然采取了广义的界定方案,“大违、中违、小违”的分类法实质上并未严格区分违宪和违法,强调“全国人大只管重大的违宪问题”是为全国人大常委会与地方人大常委会在法律监督的分工提供了方案。但是,这种对“违宪”的认识仍未从法律解释角度分析“违宪”的具体内涵。

从上述材料来看,在“八二宪法”制定前后,制宪者对于违宪问题进行了较为集中的思考,对于“违宪”概念的解读主要包括以下几点:第一,关于违宪的性质,制宪者基于历史的教训特别强调违宪的政治性,认为违宪可能导致政治灾难,类似于“宪法危机”(constitutionalcri- sis),(点击此处阅读下一页)

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