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张保红:论《民法典(草案)》主体制度的双层结构与立法完善

更新时间:2020-05-27 23:28:56
作者: 张保红  

   【中文摘要】正在编纂的《中华人民共和国民法典(草案)》采用抽象主体与具体主体双层结构,具有进步意义,但该双层结构仍不完善,存在抽象主体不彻底、具体主体不系统以及总体上重抽象主体轻具体主体的问题。抽象主体与具体主体共同构成了当今民事主体的不同层次。抽象主体代表人类的平等理想,是实现私法自治的必要假设;具体主体代表人类的差异现实,是实现区别调整的必要设定。该法典应当在坚持抽象主体理想的同时着力关怀每一类具体主体。总则编的主体部分应当增加一章规定妇女、消费者、商主体等具体主体,还应创设涵盖法人和非法人组织的非自然人,以与自然人相对应。民事法律适用时,应当优先审查法律中是否有具体主体的规定,如无,则适用抽象主体的规定。

   【中文关键字】抽象主体;具体主体;自然人;法人

   【全文】

  

   一、问题的提出

   作为私法法律效果的承载者,民事主体在传统民法中以抽象主体的形象呈现。这些抽象主体仅剩下由法律能力包裹下的理性意志。他们并非现实中的人。现实中的人有情感,其有能力与财力上的差别,民事主体(自然人和法人)将这些非内在特质统统抽出,仅剩下一个既无五脏六腑、七情六欲,也无能力、财力差别的人格。诚如兹特尔曼(Zitelann)所言:“人格是意志的法律能力,人的肉体是其人格的完全不相关的附庸。”[1]法律上的人之所以远离现实的人,一方面固然是为了实现人人平等,另一方面可能也是不得已而为之。私法的基本理念是意思自治。一个充满差别、等级、情感的主体世界里,是不具备意思自治条件的。意思自治应以主体平等、同质为条件,传统私法上抽象主体人像设定即是遵循上述逻辑的结果。然而,如果完全以抽象世界去投映现实世界,也会造成新的不平等。

   2019年12月全国人大常委会对《中华人民共和国民法典(草案)》(以下简称:《民法典(草案)》)进行了审议。《民法典(草案)》(第一编)总则(以下简称:《民法典(草案)》总则)关于民事主体的规定与2017年3月全国人民代表大会通过的《中华人民共和国民法总则》(以下简称:《民法总则》)的相关规定保持一致。《民法典(草案)》总则用三章篇幅分别规定了自然人、法人和非法人组织三类主体。第一,自然人,指所有的由生物人抽象而成的人。自然人是当然主体。[2]所谓当然,是指凡生物人均无条件地获得自然人资格,法律不会给生物人取得自然人资格规定条件。《民法典(草案)》未对自然人定义,即有自然人为当然主体之意。有学者认为,自然人中“自然”是人之生物意义。[3]事实上,自然人并不能等同于生物人,自然人只是生物人的法律身份。称自然人有自然属性、社会属性和法律属性也是值得商榷的。[4]自然人只是生物人之抽象,反映了生物人的无差别平等的一面。正如《民法典(草案)》第14条所规定的那样:“自然人的民事权利能力一律平等。”第二,法人,指所有的由符合法定条件的被赋予法人主体资格的团体(组织)抽象而成的人。团体与法人不同。团体为自然存在的现实实体,而法人则为法律赋予团体的法律身份。并不是所有的现实实体都会被赋予主体资格,即使被赋予主体资格也不一定是法人资格,因此,法人仅是部分实体法律上的身份(正如自然人是生物人的法律身份一样)。《民法典(草案)》对法人进行了定义,并将法人的范围限于独立承担民事责任的组织。第三,非法人组织。非法人组织为《民法总则》第四章独创的主体。《民法典(草案)》第102条规定:“非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。”因此,界定非法人组织要注意两点。一是能够依法以自己的名义从事民事活动。能以自己的名义从事民事活动,当然也就能够具体享有民事权利和承担民事义务。法律关系的实质是权利义务关系,民事活动的实质就是要求参与人享有民事权利和承担民事义务,否则参与活动没有意义。二是不具有法人资格。不具有法人资格的原因是各种具体类型的法人资格的取得有具体的条件,这些最终被赋予非法人组织主体资格的组织无法具备所有类型的法人资格的取得条件。非法人组织通常不能独立承担民事责任。

   《民法典(草案)》总则除了规定自然人、法人和非法人组织这类主体,还规定了个体工商户和农村承包经营户,未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者,以及营利法人和非营利法人等民事主体。第一,个体工商户和农村承包经营户。根据《民法典(草案)》第54条的规定,个体工商户由从事工商业经营的自然人组成,其应依法登记,可以起字号。法律通过对个体工商户这一主体的承认,实际上赋予了自然人从事工商业经营的资格。根据《民法典(草案)》第55条规定,农村承包经营户由农村集体经济组织的成员组成,其有权依法取得农村土地承包经营权,从事家庭承包经营。法律通过对农村承包经营户这一主体的承认,实际上赋予农民取得农村土地承包经营权的权利能力和从事农业生产经营的资格。个体工商户和农村承包经营户规定在自然人章节之下,不过他们是由一个或多个自然人组成的主体,具有集合性,这是其不同于一般自然人主体的特点。第二,消费者。《民法典(草案)》第128条规定了消费者,目的在于对消费者的权利进行特别保护。法律要当然地向处于信息弱势的消费者倾斜,以保护其意思自治的真正实现。特别保护的法律规范主要规定在《消费者权益保护法》之中。与消费者类似的还有投资者、劳动者等,《民法典(草案)》对其未做规定。第三,妇女及类似主体。《民法典(草案)》第128条规定了未成年人、老年人、残疾人、妇女等具体主体。当今妇女已经取得前所未有的成就,但在许多方面仍然遭受歧视,其原因不外乎生理和习俗两大原因。妇女人数占据人类的一半。如果妇女未能取得与男子一样的社会地位,那么人人平等将成为空谈。确保妇女与男子一样的社会地位不在于与男子取得形式上的平等,而在于法律如何倾斜以使妇女取得实质上的平等。值得肯定的是,我国已经在《婚姻法》之外,专门制定了《妇女权益保障法》以对妇女进行特别保护。与妇女类似的具体主体还包括未成年人、老年人、残疾人等。我国也在相应领域给予立法规定,以保护这些弱势群体。《民法典(草案)》规定的这些主体与自然人和法人有所不同,他们分别归属于自然人和法人,但又不同于自然人和法人。如果说自然人、法人是抽象主体,那么诸如妇女、未成年人等主体则是具体主体。

   既对自然人、法人等这样的抽象主体进行规定,又对妇女、未成年人等这样具体主体进行规定,是《民法典(草案)》的一大特色,这是以《法国民法典》和《德国民法典》为典型的传统民法典所没有的。然而,特色并不能掩盖问题。一方面,《民法典(草案)》关于具体主体的规定极不完善。一是《民法典草案)》在规定自然人具体主体的同时,仍然无一例外地强调“自然人的民事权利能力一律平等”(《民法典(草案)》第14条)。二是《民法典(草案)》尽管规定了一些具体主体,但整体规定仍然是以抽象主体为主,具体主体的规定不成体系,未能对其给予足够的重视。《民法典(草案)》中的具体主体主要规定在民事权利章,且仅有一条即第128条,非常简单。当然,妇女、老年人、未成年人等具体主体目前在该法典分则各编中也有所规定,在特别法上更有具体的规定。然而,具体主体不仅要在上述地方规定,更要在总则的主体部分有所规定,以体现与抽象主体相对应的地位。三是遗漏了一些重要的具体主体。特别是未对商主体作任何规定。我国学者和立法机关多主张民商合一。在这种情况下,规定商主体尤为重要。商法与民法有着不同的价值追求,这需要通过商主体这一概念来体现。需要指出的是,现有规定的营利法人并不能取代商主体位置,营利法人并不是商主体的全部。四是未能明确规定具体主体的法律功能。具体民事主体的存在在于其应当被特别对待,不仅在权利方面,而且在意思自治方面都应当被特别对待。另一方面,《民法典(草案)》有关抽象主体的规定也不尽合理。单独规定非法人组织这一主体并与自然人、法人并立,看似突出了非法人组织的地位,实则有对非法人组织不公平对待的嫌疑。非法人组织本应属于法人,将非法人组织独立有未尽抽象之嫌。从实际规定看,非法人组织部分的规定偏少。《民法典(草案)》第108条明确规定了非法人组织参照适用法人的一般规定。之所以如此,是因为非法人组织与法人非常类似,没有必要在对法人规定之后再重复对非法人作规定。

   《民法典(草案)》既规定抽象主体又规定具体主体本身并无问题,问题在于没有形成相应的结构体系。笔者认为,个中原因在于这一不同于以往的传统民法主体结构的理论依据和内容体系未能被深入探讨。只有在深入讨论民事主体制度双层结构的理论依据和内容体系的基础上,才能够真正为正在编纂的民法典构造出恰当的主体制度。

  

   二、民事主体双层结构的理论依据与制度体系

   (一)民事主体双层结构的理论依据

   传统民法仅规定了自然人和法人这样的抽象主体。《民法典(草案)》在规定抽象主体之外又规定了一些具体主体。抽象主体虽具有重要意义,但仅规定抽象主体不能满足当今民事生活调整的需要,需要规定具体主体加以弥补。

   1.抽象主体的意义及缺陷

   民法中的人,“依其本质属性,有能力在给定的各种可能性的范围内,自主地和负责地决定存在和关系、为自己设定目标并对自己的行为加以限制”。[5]质言之,民事主体是一个有自由意志并能为自己立法的存在。[6]人因此而成为目的,具有理性,继而意思自治便是题中之义。抽象主体对意思自治的作用在于抽象主体仅是理性自身,而不是那些夹带着众多缺点的人。意思自治要求人应当是平等无差别的且具有理性。否则,已经形成的法律关系可能会因个人基于个体差异而主张无效,一个智力低的人会基于愚钝而主张自己签订的合同无效。如此,合同自由乃至私法自治都将荡然无存。与此同时,抽象主体不区分企业、劳工或消费者,刻意抽离社会阶级、族群或任何在利益上共同的团体,而以中性“角色”示人,此不仅符合自由竞争的经济本质,而且为私法塑造了超越时代的人的形象。私法的内核也因此形象而恒久不变。

   然而,抽象主体使得“民法宛如蒙上双眼的正义女神,不考虑每个个体的具体境况与特殊情况,不分贫富贵贱,无视强弱智愚;在其视野下,每个人都是没有差别的个体,不因其身份而异其待遇”。[7]正如某学者所言:“法律用人这一概念夷平和剔除了自然人之间所有的差异。”[8]换言之,法律抹掉了身份的不平等,却任由自然制造新的不平等,人类社会因天赋、关系、财富的差异而近似于丛林世界。近代民法“抽象主体”虽饱含人权理想,但仅具有形式上“看上去很美”的浮华之感,只是口惠而实不至的“人权宣言”。[9]因此,抽象主体从一开始,便有具体化的要求。法律主体除了可以作为拥有权利义务的抽象载体,还应当是有具体的形象:他应当是男人或女人、经营者或消费者、用工者或劳动者……“经济上处于强势的一方有滥用经济优势的倾向。不少情况下,弱势一方对强势一方交易条件的接受,与其说是弱者理性决策的结果,还不如说是带有抗议的无奈选择。”[10]法律还有基于个人发展和市场经济而需要的具体化(或者说是一种次抽象化)。此外,基于人格保护的需要,人还必须是有血有肉、有情有义,充满自尊与廉耻感的人。

总之,自从《德国民法典》把私法主体抽象为理性而无差别的自然人(natuerliche person)和法人以后,为各国民法典所沿袭,这种情形是理论的虚拟,真正参与私法关系的仍然是具体的人和组织(团体)。法律规定所有的人具有同样的能力并不能否定人与人的天赋不一样。相反,私法自治的精神就在于鼓励人们利用自己的天赋互相竞争,以更多地创造物质财富和精神文明。这种做法没有考虑到个体的差异。民事主体实际上既有人与团体的差别,也有强弱的差别。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《政治与法律》2020年第2期
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